   一、问题的提出 上诉制度最重要的价值之一就是为了变更一审法院不当裁判，实现对当事人的权利救济。[[1]]在我国，二审法院原则上应当围绕当事人的上诉请求进行审理。[[2]]因此，上诉请求不仅事关当事人的权利主张能否实现，而且会主导二审法院的审判内容。但是立法上并没有关于何为“上诉请求”的定义，而在司法实践中当事人及其代理人在上诉状中常常将上诉请求表述为“依法改判或发回重审”、“撤销原判，依法改判或发回重审”等类似请求，[[3]]对于此“上诉请求”，有的法官认为相互矛盾，会在庭审中予以释明，让当事人明确到底是要求“依法改判”还是“发回重审”；[[4]]有的法官径行依据当事人的上诉理由和事实进行裁判[[5]]。实践中的操作分歧表明审判者和当事人对“上诉请求”和“二审裁判方式”的关系含混不清。由此引出的问题是：二审的审理范围，即当事人的“上诉请求”到底如何界定？能否以《民诉法》170条第1款规定的关于“二审裁判方式”的规定作为其“上诉请求”？可以的话，那么当事人要求“发回重审或依法改判”等主张是否矛盾？可否将当事人矛盾的“上诉请求”视为为主位之诉和预备之诉呢？若仅要求“依法改判”，那么改判的内容是否应当明确，法官是否应当释明呢？ 二、上诉请求的内涵与外延 （一）诉讼请求 我国《民事诉讼法》第119条规定，起诉除应原告适格，被告明确、管辖正确之外，还要有“具体的诉讼请求和事实、理由”。作为起诉条件之一的“诉讼请求”是法院审理和裁判的核心。在立法并没有对“诉讼请求”进行定义的背景下，学界对其含义也是聚讼纷然。第一种观点认为“诉讼请求”是原告在起诉时向法院所表明的实体法上的请求；[[6]]第二种观点又称为狭义上的诉讼请求，即原告向被告提出的实体法上的权利主张；第三种观点为广义上的诉讼请求，即认为诉讼请求既包含了原告向被告主张的利益，也包含了在此基础上原告向法院要求审理和裁判的请求。[[7]]总体来看，第三种观点得到了我国大陆和台湾地区学者的认可。[[8]]“诉讼请求”与实体法上“权利请求”的最大区别在于其依附于诉讼程序而存在，而程序法的“公法”性质使得“诉讼请求”涵射当事人之间以及当事人与法院之间两层关系。因此将“诉讼请求”定义为原告针对被告提出的，要求法院予以审判和保护的权利主张最为准确，在逻辑上也更合理。 “上诉请求”不同于“诉讼请求”，除了审级上的差异之外，“上诉请求”还依附于“上诉”这一“诉讼行为”[[9]]，因此要准确定义“上诉请求”的前提是厘清“上诉”的范围。 （二）上诉 大多数对“上诉”予以定义的学者都使用了“上诉人要求法院对原裁判撤销或者变更”这一表达，[[10]]也有少部分学者将“上诉”定义为“上诉人对原裁判不服的声明”[[11]]。从范围上来说，“对原裁判要求撤销或变更”包含了“对原裁判的不服声明”，或者说“对原裁判要求撤销或变更”是“对原裁判的不服声明”的进一步要求。因此，从涵盖的广度和深度上来说，应当将“上诉”定义为“上诉人对原一审裁判不服而向二审法院提出的要求撤销或变更原裁判的诉讼行为”。 （三）上诉请求 我国《民诉法解释》第323条第1款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”《民事诉讼法》第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”这两条规定界定了二审的审理范围，即当事人的上诉请求。那么是否当事人提出的任何主张都是“上诉请求”？都是二审法院的审理范围呢？《民诉法解释》328条第1款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”此规定回答了前述问题，即上诉请求的范围而不能径行超出一审诉讼请求之外提出新的诉讼请求，此即上诉请求的对外关系。或许会有人疑问《民诉法解释》328条第2款所规定的“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”不恰是说明了二审法院只要在当事人同意的情形下也可以对上诉人在一审中未提出的“新诉讼请求”一并裁判吗？需要注意的是，在上诉程序中，上诉人提出的“新诉讼请求”并未经过“上诉”这一程序。之所以由二审法院裁判是基于双方当事人处分权的行使，即放弃了审级利益。因此，在此意义上，该“新诉讼请求”并不属于严格意义的“上诉请求”之列。 在内部关系上，上诉请求服膺于“上诉”这一诉讼行为。因此，“上诉请求”是上诉人要求二审法院撤销或变更原裁判的权利主张。此“权利主张”必须是对一审裁判的“不服”，从而要求二审法院对当事人之间的争议作出更权威的最终判断。而不服的原因则包括对内容的不服和对程序的不服，对内容的不服表现为当事人要求“撤销原判，依法改判”，对程序的不服表现为当事人要求“撤销原判，发回重审”，对内容和程序都不满表现为要求“依法改判或发回重审”、“依法改判，发回重审”等。但这仅仅是当事人表达不服，要求二审法院实现其权利主张的原因或方式，并不是实质意义上的“上诉请求”。 综上所述，“上诉请求”是上诉人向二审法院提出对一审裁判的不服，要求其撤销或者变更原裁判的权利主张。二审法院应该围绕该主张所依据的事实和理由是否成立进行审理，且该主张不能超出一审诉讼请求范围。 三、二审裁判方式的类型化分析 二审裁判方式是指二审法院对上诉案件进行审理并形成结论性意见后对原审裁判所采取的处理方式，结论性意见是从内容上讲的，而处理方式在结论性意见的基础上进行的二次选择，二者并非一一对应关系。[[12]]值得注意的是，我国《民诉法》170条第1款关于二审裁判方式的规定具体如何适用还存有较大争议。因此，本文将以《民诉法》170条的1款为中心，对“二审裁判方式”进行类型化分析。 （一） 维持原裁判 《民诉法》170条第1款第1项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”该项规定对于“事实清楚，适用法律正确”的判决和裁定，二审法院予以维持。该维持不仅是二审法院对一审法院所作裁判正确性与合法性的一种肯定，同时基于我国二审“续审制”的性质，该“维持”也是二审法院对一审法院裁判所确认的当事人之间的权利义务关系的一种认可，赋予一审裁判以终级效力。至于“原裁判主文正确，判决理由不当”或“原裁判主文正确，适用法律不当”的情形如何处理，各方观点的论争最终在最高院2015年颁布的《民诉法解释》334条[[13]]的规定下落下帷幕。从而回答了《民诉法》170条第1款第1项“维持”的是“裁判主文”而非“整个裁判内容”。 （二）依法改判和撤销、变更原裁定 现行法上关于撤销、变更和改判的规定是在2007年《民诉法》153条第1款第2项“原判决适用法律错误的，依法改判”的基础上修改而来。相比于2007年的规定而言，现行法除对改判的事由增加了“认定事实错误”外，最亮眼之处在于在裁判类型上增加了“裁定”，还将处理方式修改为“依法改判、撤销或者变更”。[[14]]那新增的“撤销或变更”在何种情况下运用呢？对此，立法机关和司法机关都解释“撤销或变更”主要是针对“裁定”提起的上诉。对于提起上诉的一审裁定，如果二审法院认为原裁定“认定事实错误”或“适用法律错误”的，依法对原审裁定进行撤销或变更；而对判决的上诉，认定事实或者适用法律错误的，第二审人民法院以判决方式直接改判。[[15]]这里的“撤销、变更和改判”如何理解呢？是指判决中不能出现“撤销和变更”的用语，还是说“撤销、变更”是针对裁定，而“改判”是针对“判决”的一种裁判方式呢？由于立法者和司法者在释义中并没有明确，造成了实践中两种认识的偏差。究竟作何解释，本文尝试从最高审判机关的裁判文书中寻找答案。以“中国裁判文书网”为检索平台，以2012年修改后的《民诉法》170条第1款第2项作为法律依据的最高院二审“判决书”中，有315份判决书在判决结果主文中出现了“撤销”，[[16]]有166份判决书出现了“变更”，[[17]]最常见的二审改判的判决书主文表现为：“一、维持一审判决第某项；二、撤销一审判决第某项；三、将第某项变更为…；四、驳回上诉人其他诉讼请求”。[[18]]由此可见，在二审对一审判决改判的情形下，“撤销”和“变更”可同时适用，也可单独适用，而且并无逻辑上的错误可言。因此，将“撤销、变更和改判”作为为语义学上的观点去解释实践中裁判主文的表达，并不符合《释义》的立法意图。 但是又该如何从裁判方式角度理解《释义》所说的“撤销、变更适用于裁定，改判适用于判决”呢？对此，有观点认为，应该根据司法实践的需求和解决现实困境的路径进行解释，拓宽“撤销和变更”适用的裁判类型，即“改判”适用于判决，而“变更和撤销”既适用于裁定，也适用于“判决”。因为，二审可以在一审判决认定事实和适用法律有误时，对事实和说理部分予以纠正、撤销和变更。[[19]]但是我们所讨论的裁判方式都是对于裁判主文而言，并非针对判决理由。本文在“维持原裁判”部分对该问题也有论述，故不再赘述。也有观点提出“撤销”既可适用于原审为判决的情形，也可适用于原审为裁定的情形；而“变更”只能适用于原审为裁定的情形。[[20]]这种观点试图从语义学角度脱离出来，但又困于实践中裁判方式表达的“囹圉”，因为其无法解释在判决中不存在单纯的“撤销”。撤销之后，需要改判、发回重审或者驳回当事人诉讼请求。而前述这三种情形都属于广义的“改判”。因此，“撤销”作为一种裁判方式在判决中并不能独立存在。 那究竟应该如何给予判决中出现的“撤销、变更”以合理解释呢？为解决这种逻辑上的困惑，不妨从语义学和裁判方式的二维角度出发：首先，“撤销”“变更”和“改判”都是二审的裁判方式。从语义上来说，“改判”与“变更”类似，即都含有“除旧立新”之意，但改判的“判”是“判决”。因此，对裁定的“除旧立新”不能使用“改判”，而使用“变更”一词予以替代。而“撤销”只是单纯的“除旧”，在原告对管辖权异议裁定进行上诉时，二审法院可直接作出撤销一审法院“没有管辖权”的裁定，但是“撤销”却不能单独作为一种针对一审判决的裁判方式（见上文）。“改判”既包括“全部改”，也包括“部分改”，而上文中裁判文书所表述的“二、撤销一审判决第一项；三、将第三项变更为…；”就属于“部分改判”的情形。因此，裁判文书中出现“撤销和变更”的用语仅是表达方式，并非是作为裁判方式的“撤销”或者“变更”，上述判决在性质上仍属于“改判”的性质。 因此，如果一审判决认定事实错误或者适用法律错误，二审法院以判决的方式依法改判；一审裁定认定事实错误或适用法律错误，二审法院以裁定的方式撤销或者变更。这里的“改判”、“撤销”和“变更”都是二审法院的裁判方式，而且都是针对裁判主文而言。 （三）撤销原判、依法改判和撤销原判、发回重审 《民诉法》170条第1款第3项和第4项规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。”也就是说在基本事实不清的情况下，既可以由二审法院依法改判，也可以裁定撤销原判，发回重审。而在严重违反法定程序时，只能“撤销原判，发回重审”。至于何为“基本事实”，我国2015年《民诉法解释》第335条予以解释，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。而在“原判决遗漏当事人”和“违法缺席判决”之外，司法解释325条也对“严重违反法定程序”的情形予以列举，即“审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。”“撤销原判、依法改判”和“撤销原判、发回重审”都是针对一审判决所作出的裁判方式，由于《民诉法》和《民诉法解释》对两种裁判方式的适用情形都已经有了较为完备的规定，此处不再赘述。 （四）小结 上文以《民诉法》170条第1款为中心对二审裁判方式予以分类，但是在此之外，根据《民诉法解释》的规定和审判实践，尚有“驳回起诉”和“撤销原判，驳回诉讼请求”等裁判方式。接下来本小结将以包括但不限于法律、司法解释为出发点，将“二审裁判方式”予以类型化归纳总结。 在一审的三种裁判类型（判决、裁定和决定）中，当事人只能对判决和三种裁定（不予受理、驳回起诉和管辖权异议）提起上诉。对于裁定的上诉，二审法院也只能以裁定作为裁判类型，具体而言，分为“维持一审裁定”、“撤销一审裁定”和“变更一审裁定”，其中“维持一审裁定”是指二审法院认为一审裁定认定事实清楚、适用法律正确时作出的“驳回上诉，维持原裁定”的结果；[[21]]“撤销一审裁定”包括二审人民法院认为不应该由人民法院受理时作出的“撤销原裁定，驳回起诉”裁定[[22]]和一审原告针对管辖权异议裁定上诉，二审法院认为一审法院有管辖权，将一审裁定予以撤销的情形；“变更一审裁定”则包括二审法院认为一审法院违反专属管辖规定，作出的“撤销原裁定，移送有管辖权的法院”的裁定，[[23]]也包括二审法院认为一审法院作出的不予受理和驳回起诉裁定有错误，作出的“撤销原裁定，指令一审法院立案受理”和“撤销原裁定，指令一审法院审理”的裁定[[24]]。对于判决的上诉，二审法院既可以判决作为裁判类型，也可以裁定作为裁判类型，以“裁定”为裁判类型，以《民诉法》170条第1款第1项为法律依据所作出的“驳回上诉，维持原判”的结果[[25]]表现为对一审判决的“维持”；出现《民诉法》170条第1款第3项和第4项规定的“基本事实不清”和“严重程序违法”情形时作出的“撤销原判，发回重审”裁定[[26]]和二审法院认为不应该由人民法院受理时作出的“撤销原判，驳回起诉”裁定[[27]]都是对一审判决的“全部改判”；以“判决”作为裁判方式时，一审法院的判决主文全部错误时作出的“撤销原判，驳回诉讼请求”的判决[[28]]属于对一审判决的全部改判，一审法院判决主文部分不合法时作出的“一、维持一审判决二项；二、撤销第三项、第四项；三、变更第一项为…；四、驳回上诉人其他上诉请求”的判决[[29]]属于对一审判决的“部分改判”。（如下图所示）
四、结论 出现当事人以《民诉法》170条第1款关于二审裁判方式的规定作为其“上诉请求”，并且造成二审法院审理上的“矛盾困境”的根源在于当事人和法院对“上诉请求”和“二审裁判方式”射程的混淆。其实，通过对“上诉请求”和“二审裁判方式”分别进行分析之后发现两者并不矛盾，“上诉请求”是上诉人对一审法院所审理的实体法律关系结果不服，而要求二审法院予以撤销或变更原裁决。至于不服的原因则包括程序原因和实体原因，原因以“发回重审或依法改判”、“撤销原判，发回重审”或“撤销原判，依法改判”的形式予以表现。因此，前述列举的所谓的“上诉请求”并非是真正意义上的二审法院的审理范围，二审法院仍应当围绕当事人上诉所提出的事实和理由进行审理后作出结论性意见，至于到底是“撤销原判，驳回起诉”还是“维持某项，变更某项”则属于在此基础上进行的二次选择，属于法院职权主义的范畴，而能决定法院最终采取哪种裁判方式则取决于当事人上诉的事实和理由是否充分、有理有据。因此，也并不能用“请求的预备性合并”理论来解决当事人相互矛盾的“依法改判或发回重审”主张。[[30]]若上诉人仅在上诉状中写明“要求二审法院依法改判”时，法官必须进行释明，即要求当事人明确其要改判的内容，即对一审判决不满之处，至于要如何进行改判，则是法院职权主义考量的范围。若上诉人只要求“发回重审”的，则二审法院应当围绕当事人要求发回重审的原因是否成立进行审理，也并不能说明这里的“发回重审”就是当事人的“上诉请求”，而是对一审裁判不满的程序原因或者说实现其权利主张的方式。 ——谢谢耐心看完，要不点个赞再走？ 如果您觉得本文：哎呦，还不错哦！请添加并向朋友推荐肖峰博士个人公众号：法语峰言（或者新浪微博“肖峰法学博士”）。我们将通过该公众号、微博与您分享更多法律实务文章（悦读本公号以往文章，可打开“查看历史消息”。 与此同时，我们强烈欢迎实务界人士向本公号投稿，发表您的实务高见。投稿邮箱：xf636@163.com。 在此，特别强调，其他公号需转载本文内容，必须完整注明：转自肖峰博士公众号“法语峰言”。 （长按识别以下二维码，自动添加本公号：“法语峰言”，里面有好多的实务文章着急见您哦！！！） [[1]] 关于上诉制度目的的二价值说可参考张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第378页；姜世明：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2018年版，第402页；三价值说可参考[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第615-616页；李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第299页；四价值说可参考江伟主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第286-287页。 [[2]] 《民诉法司法解释》第323条第1款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。” [[3]] 以“中国裁判文书网”为检索平台，选择“高级检索”方式，检索条件设定为（全文检索-依法改判或发回重审；案件类型-民事案件；文书类型-判决书；审判程序-民事二审；裁判日期-2013-01-01至2019-11-02），检索到138003篇文书，保持其他条件不变，将“文书类型-判决书”替换为“文书类型-裁定书”，检索到4508篇文书，合计142511篇。 [[4]] 参见金融借款合同纠纷（2019）最高法民终111号于2019年2月27日第一次庭审直播，http://tingshen.court.gov.cn/live/4527779。 [[5]] 参见（2018）最高法民终77号。 [[6]] 参见李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第201页；王学棉：“'具体’的诉讼请求”，载《国家检察官学院学报》2016年第2期。 [[7]] 关于狭义和广义诉讼请求的著述可参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第217页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第56-57页。 [[8]] 参见王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第200页；《民事诉讼法学》编写组：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2017年版，第239页；江伟主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第255页；持此观点的台湾地区的学者可参见姜世明：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2018年版，第429页；邱联恭：《口述民事诉讼法讲义》（二），元照出版有限公司2017年版，第35页；。 [[9]] “诉讼行为”区别于“民事行为”的关键在于其兼具公法和私法的特征，但在性质上仍将其定义为公法行为。关于“诉讼行为”与“民事行为”的区别可参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第131页。 [[10]] 参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第474页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第217页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第56-57页；李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第301页；《民事诉讼法学》编写组：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2017年版，第296页；姜世明：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2018年版，第401页；吕太郎：《民事诉讼法》，元照出版公司2019年版，第693页。 [[11]] 参见[德]罗森贝克：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第363页；王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第262页。 [[12]] 参见赵旭东：“论民事案件的上诉审裁判方式——兼论新《民事诉讼法》关于上诉审裁判方式的规定”，载《法学杂志》2013年第6期。 [[13]] 《民诉法解释》334条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。” [[14]] 《民诉法》170条第1款第2项规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。” [[15]] 参见《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第373页；王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第424页。 [[16]] 具体检索方式为：高级检索—（全文检索-判决结果-撤销；案件类型-民事案件；文书类型-判决书；法院层级-最高法院；审判程序-民事二审；裁判日期：2013-01-01至2019-11-02；法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项）。 [[17]] 检索方式同注[16]，将“全文检索-判决结果-撤销”替换为“全文检索-判决结果-变更”。 [[18]] 类似表达的判决书可参见（2019）最高法民终889号；（2018）最高法民终920号；（2017）最高法民终154号；（2016）最高法民终497号等。 [[19]] 参见李承运：“民事二审'变更’裁判方式的价值体认与实践构想”，载《法律适用》2015年第2期。 [[20]] 同注[12]。 [[21]] 参见（2019）最高法民终1682号。 [[22]] 《民诉法解释》330条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。 [[23]] 《民诉法解释》331条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。” [[24]] 《民诉法解释》332条规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。” [[25]] 参见（2019）最高法民终686号。 [[26]] 《民诉法》170条第1款第3项和第4项。 [[27]] 同注[22]。 [[28]] 参见最高人民法院（2014）民四终字第19号。 [[29]] 参见（2019）最高法民终590号。 [[30]] 请求的预备性合并理论是指请求权人考虑到主位请求有可能不被认可，于是对于副位请求，以主请求的认可作为其解除条件来预先提出审判申请合并之情形。当法院认可主位请求时，对于副位请求的审判变得不再必要，当驳回主位请求时，法院则必须对副位请求予以审判。参见：[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第521页。之所以说不能用“请求的预备性合并”理论来解决当事人相互矛盾的“发回重审或依法改判”主张，一是因为上文已经论述“发回重审或依法改判”并不是“上诉请求”；二是“请求的预备性合并”理论只是适用于一审确定诉讼形态还是在二审中对“上诉请求”也可以适用该理论尚有待商榷；三是我国尚未引入“请求的预备性合并”理论。 |
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