融资性贸易的常见类型及表现形式 此外,对于合同效力的认定,对案涉《代理采购协议》的性质,即使认定为非法拆借或者非法融资的“钢贸托盘业务”,根据现有民间借贷司法解释的规定,也应认定有效。在“济南铁路经营集团有限公司远行运贸分公司与江苏澳洋顺昌股份有限公司、浙江融钢钢铁股份有限公司确认合同无效纠纷案[(2017)最高法民申428号][2]”和“兴隆县天宝矿业有限公司、广州启润实业有限公司保证合同纠纷案[(2017)最高法民申1234号][8]”中,最高人民法院均表达了上述观点。 对法院裁判观点的总体分析 通过上述典型案例分析,对于融资性贸易法律关系的认定,法院倾向于从合同签订、文本内容、后续履行及当事人的诉辩意见来探究当事人签订合同的真实意思表示,并以当事人的真实意思表示、合同价款是否合理、交易过程是否符合商业常理、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险等进行综合判断。由主张借款关系的当事人承担举证责任,若无充分证据和理由证明当事人之间系借贷法律关系,一般不轻易否定买卖合同、代理采购协议的法律性质和合同效力。 对于合同效力评价,“企业间融资性买卖的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷,在对其效力进行评价时,应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。因此,融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力如何认定,具体根据《民间借贷司法解释》第11条关于企业间借贷合同效力之规定进行认定。”[9]根据《民法典》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”即便被认定为企业之间的融资借贷关系,则以其隐藏民事法律行为即民间借贷作为认定合同效力的基础,法院根据最高人民法院有关民间借贷司法解释的精神,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同并不当然无效,如当事人不能提供证据证明涉案合同存在《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条等规定导致合同无效的情形,则其法律效力应当认定有效。 同时,需要注意的是,最高人民法院发布的《第九次全国民商事审判会议纪要》第53条规定,“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的通知》规定“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上,如本地区尚未制定认定职业放贷人的具体标准,可将此规定作为认定“职业放贷人”的参照标准。 现有国家相关规定对国有企业开展融资性贸易持明确否定态度,《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行) 》第九条列明的购销管理方面的责任追究情形包括:违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务。《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》第二条规定,国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定,未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究责任:交易行为虚假或违规开展“空转”贸易。对于国有企业开展代理采购型贸易提出以下法律风险防范建议: (一)避免介入“融资性贸易” 国有企业从事“融资性贸易”不仅存在合法合规性风险,且通常面临较高的经营风险,甚至涉及虚开增值税专业发票、非法经营罪等刑事法律风险,应避免介入。通过司法实践中案例的解读,具有以下一种或者几种情形的,通常被认定为“名为买卖、实为借贷”、“名为委托,实为借贷”的融资性贸易: 1、当事人之间并无真实的买卖意图及货物需求; 2、自买自卖、高买低卖的循环采购模式,不符合商业常理,认定以循环采购形式达到借贷目的; 3、标的物在类型、数量、质量等方面完全相同或基本相同,不随交易流程进行实际交付流转。 对此,建议国有企业避免从事上述情形的贸易,同时,注意对贸易上下游企业关联性的审查,如代理采购的委托方即是该项贸易的买方(下游企业),委托方或其关联企业同时又是该项贸易的供货商(卖方、上游企业),即形成自买自卖、高买低卖的闭环交易,很可能因不符合商业常理被认定为以循环采购形式达到借贷目的。 (二)注意掌握货权并要求相对方提供有效担保 若国有企业作为受托方向委托方指定供应商采购货物,再将货物出售给委托方,为尽可能降低交易风险,建议: 1、注意货权的掌控,先款后货,避免“钱货两空”。实践中,委托方经常指示上游供应商直接向受托方交付货物,委托方不掌控货权,不参与货物的交付流转,一旦供货商或委托方违约,或者缺乏偿付能力,作为受托方的国有企业将面临“钱货两空”的局面; 2、掌握货权是降低交易风险的重要手段,为降低受托方在手货物跌价的风险,可在签约之初要求委托方支付一定比例的保证金,作为防范货物降价以及委托方履约的担保; 3、受托方自行选择仓储单位,并对仓储单位的商业信誉、履约能力做必要调查,比如,是否涉及擅自放货或因保管不善致使货物毁损灭失等相关案件。实践中,由委托方指定仓储单位,委托方与仓储单位恶意串通私自提货致使受托方受损的事件时有发生,仓储单位在仓储合同和入库单上加盖假章,拒绝受托方提货要求致使受托方权利得不到主张的情况也并不鲜见。因此,建议企业尽可能自行选择具有国资背景、商业信誉良好的仓储单位,并通过定期现场巡查或者其他手段加强对货物的监管。 4、要求委托方提供不动产抵押、动产质押等有效担保,并确保抵押担保的价值高于权利主张的金额,不动产抵押应办理不动产抵押登记手续。实践中,为促进交易,经常出现由委托方指定自然人或者第三方企业提供保证担保,在委托方不能偿还债务时,保证人亦缺乏偿还能力而导致受托方空有法院胜诉判决却得不到执行。 综上,国有企业应结合司法实践对融资性贸易的认定,避免介入,在具体业务活动中,应注意掌控货权,选择商业信誉良好的仓储单位,并要求相对方提供有效担保,降低企业经营的法律和经营风险。 [1]云南铜业股份有限公司、昆明万宝集源生物科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[Z],[(2019)最高法民终1347号]. [2]济南铁路经营集团有限公司远行运贸分公司与江苏澳洋顺昌股份有限公司、浙江融钢钢铁股份有限公司确认合同无效纠纷申诉、申请民事裁定书[Z],[(2017)最高法民申428号]. [3]天津物产国际贸易有限公司、山煤国际能源集团连云港有限公司信用保险合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[Z],[(2017)最高法民申2958号]. [4]王富博,企业间名为买卖实为借贷等融资性买卖合同的效力认定及责任裁量规则[J],人民司法,2015年(13):57-62. [5]唐山建源钢铁有限公司、吕金弟等与厦门成大进出口贸易有限公司委托合同纠纷申请再审民事裁定书[Z],[(2014)民申字第1178号]. [6]徐州宏新矿业有限公司、江苏汇鸿国际集团中鼎控股股份有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[Z],[(2017)最高法民申4778号]. [7]永辉滨江港建设(南京)有限公司、青岛建发物资有限公司委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[Z],[(2015)民申字第998号]. [8]兴隆县天宝矿业有限公司、广州启润实业有限公司保证合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[Z],[(2017)最高法民申1234号]. [9]刘德全,王松,最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III[M],人民法院出版社,2017:1529.
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