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最高法院二巡法官会议纪要（第一辑） 一、公司法定代表人以虚假公章签订合同的效力 （一）法律问题 法定代表人以虚假公章签订的合同的效力如何认定？ （二）法官会议意见——有效说 商事活动中的职务行为不同于一般自然人之间的代理行为。法定代表人是由法律授权，代表公司从事民事活动的主体，其有权代理或者代表公司整体意志作出意思表示，法定代表人在法定授权范围内代表公司所为的行为本质上是一种职务行为。 一个有职务身份的人使用不真实的公司公章假意代表公司意志从事民事活动，该行为是否对公司产生效力，不能仅仅取决于合同所盖印章是否为公司承认的真实公章，亦应当结合行为人所为之行为是否属于其行使职权的范围，即在假意代替公司作出意思表示之时是否存在能够被善意相对人相信的权利外观。即使未在合同上加盖公司公章亦或是合同订立者擅自加盖虚假公章的，只要是法定代表人或者有权代理人代表公司而为的职务行为，并且其在合同书上的签章为真实的，仍应当视作公司行为，所产生的法律后果由公司承担。 二、违约损害赔偿中可得利益损失的计算规则梳理 （一）法律问题 违约损害赔偿中可得利益损失如何计算？ （二）法官会议意见——类比说 一方构成根本违约，守约方行使法定解除权解除合同，返还实际投入并请求赔偿损失的，损失赔偿的范围包含可得利益损失。 在合同因违约解除而未实际履行的情况下精确计算合同履行后可以获得的利益，往往非常困难。对此，人民法院在确定守约方可以获得的赔偿损失额时，可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法来确定守约方的可得利益。在确定损失赔偿数额时，还应适用合理预见规则、过失相抵规则、损益相抵规则等依法限制赔偿数额。 就本案而言，采取差额法通过审计或者鉴定的方法来确定守约方的损失，效率低下，既影响到当事人利益及时实现，也导致审判效率较低，其本身也是大致估算，并不可取。采取估算法由法院估算的数额往往与当事人的预期差距较大，难以平息当事人的争议。综合裁量法则是在其他方法无法使用的情况下才采纳的方法，在本案可以通过类比法来确定守约方的可得利益损失情况下，则不宜采纳综合裁量法。 就本案事实而言，结合前期合作的实际收益以及前期合作系来自于当事人民间借贷的特殊情形，确定损失赔偿额为投入资金按照年利率24%计算的利息，既符合当事人合作开发房地产的法律关系由民间借贷法律关系演化而来的实际，也符合当事人前期合作开发的收益实际既符合当事人特别是守约方的合理预期，也符合合理预见规则，还符合可得利益赔偿中扣除守约方因解除合同而节约支出等应减除的赔偿额部分，故本案可以采取类比法。 三、违约方诉请判决解除合同的条件 （一）法律问题 违约方请求人民法院判决解除合同是否属于行使合同解除权？人民法院对其主张是否应予支持？ （二）法官会议意见——肯定说 解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。 违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。 人民法院判决解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益损失。 四、保理商能否同时行使追索权和偿债请求权？ （一）法律问题 有追索权保理交易下，保理商能否同时起诉应收账款债权人和债务人？保理商对债权人的追索权和对债务人的付款请求权之间是什么关系？ （二）法官会议意见——可以同时主张 保理合同是以转让基础交易项下应收账款为基础，集保理融资、应收账款管理和催收、坏账担保功能于一体的法律关系的集合。 对于有追索权的明保理，在保理融资款本息未获清偿的情况下，保理商不仅有权请求基础交易合同的债务人向其清偿债务，同时有权向应收账款债权的让与人追索。 有追索权的保理合同中有关追索权的约定，是具有担保债务履行功能的间接给付合同。间接给付是从理论角度对追索权和应收账款请求权行使顺位关系的描述。间接给付作为债务清偿的方式之一，是指为清偿债务而以他种给付代替原定给付的清偿。在新债务履行前，原债务并不消灭，只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后，原债务才消灭。因此，在有追索权的保理中，追索权的行使并不具有必然消灭应收账款债权的效力，只有当应收账款债权人履行偿还义务致使保理商的债权得以实现时，保理商对应收账款债务人的债权才消灭。债权人将应收账款债权转让于保理商后，应收账款债务人对保理商承担第一顺位还款责任，债权人在债务人未能清偿的范围内承担补充责任。 五、民间借贷中超限利息的抵充 （一）法律问题 民间借贷纠纷中，对于债务人主张将已清偿的超过法定利率部分的利息抵充本息的，应如何处理？ （二）法官会议意见——直接抵充说 依据《民间借贷司法解释》的规定，借贷双方约定的利率超过法定年利率，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年部分的利息的，人民法院应予支持。由于该超限利息返还之债与民间借贷中债务人所负的欠款债务属于同类型的金钱之债，符合债的抵销制度的法律规定，债务人主张依法抵销的，人民法院应予支持。 六、质物监管纠纷中监管人的责任认定 （一）法律问题 质物损毁灭失，监管人应否承担赔偿责任？ （二）法官会议意见——承担责任说 委托人与受托人约定由受托人承担质物保管义务和监管义务的《质物监管协议》属于委托合同，监管人承担违约责任应以过错为要件，采取过错责任原则。当监管人未按协议约定履行义务，因其过错致使质物发生损毁灭失的，质权人有权要求监管人承担违约责任。 七、混合担保中保证人免责的认定 （一）法律问题 混合担保中，当事人约定“债权人有权决定担保的实现顺序”，当债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人应否在放弃质押担保范围内免责？ （二）法官会议意见——肯定说 在混合担保的司法审判实务中，虽然当事人约定“债权人有权决定担保权的行使顺序”，但合同中并未明确约定债务人本人提供质押担保与第三人提供保证时的担保实现顺序，更未明确在债务人提供质押担保时，保证人的保证责任先于质押担保优先实现，因此，“债权人有权决定担保权的行使顺序”的相关约定，不能认定为关于债务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约定。在当事人对担保实现顺序未作明确约定的情况下，根据《物权法》第176条确定的“债务人提供物的担保强制优先”规则，债权人应当先以应收账款质押担保优先受偿，尔后才能就未获得清偿部分向保证人主张保证责任。在债权人放弃了债务人提供的应收账款质押担保，且保证人未作出继续提供担保的意思表示情况下，则应适用《物权法》第218条的规定，保证人在债权人放弃质权担保优先受偿权范围内免除保证责任。 八、最高额抵押财产被查封时抵押权人的债权何时确定 （一）法律问题 最高额抵押财产在其他案件中被查封，最高额抵押权人的债权何时确定？ （二）法官会议意见——主观说 最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。最高额抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押后， 再行发放的贷款，不属于最高额抵押担保的债权范围。人民法院虽然向登记机关送达查封手续，但未通知最高额抵押权人，且最高额抵押权人不知道的，债权人在最高额限度内发放的贷款，仍属于最高额抵押权担保的债权范围。 九、人防车位的归属与利用 （一）法律问题 案涉人防车位的权属如何认定，人民法院应否继续执行？ （二）法官会议意见——否定说 人防车位作为人防工程的一种现实存在形式，本质属性为国防战备设施，应当归国家所有。但为鼓励社会资金投资人防工程建设，减轻国家财政负担，人防工程经验收合格后，投资者可以取得用益物权性质的人防车位使用权。 从程序上看，为加强对人防工程的监督管理，有效维护人防工程的战时防御功能，投资者应按人防主管部门的规定履行备案审批程序，才能取得人防车位使用权。投资者经人防主管部门备案批准，取得人防车位使用权，该人防车位使用权可以作为执行标的；投资者未经人防主管部门批准，对人防车位不享有合法的使用权，申请执行人将其作为投资者的合法财产申请强制执行，人民法院不予支持。 程序法 ——民诉法、破产法、保全与执行 一、案外人执行异议诉讼请求是否与原裁判有关的认定 （一）法律问题 前案判决主文确定债权人对案涉抵押房屋享有优先受偿权。在前案判决生效后，案外人从房屋登记所有人手中买受案涉房屋并办理了产权过户登记。在前案债权人依据其享有的抵押权申请强制执行案涉房屋时，买受案涉房屋的案外人，可否以善意取得为由提起案外人执行异议之诉，主张排除对案涉房屋的强制执行？ （二）法官会议意见——肯定说 执行异议之诉的目的在于判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，PK而案外人申请再审程序是案外人认为作为执行依据的裁判文书本身存在错误。 本案梁某主张其有权排除法院对于案涉房屋的强制执行， 理由并非前案判决内容错误且损害其民事权益，而是主张其已通过合法受让取得案涉房屋所有权，构成善意取得。因此，对于梁某是否构成善意取得，是否有权排除法院针对案涉房屋的强制执行，应当通过执行异议之诉的审理依法认定。梁某在程序上享有诉权，其起诉符合执行异议之诉的受理条件，受诉法院应予受理。 二、执行标的权属因执行而变动后案外人能否提起执行异议之诉 （一）法律问题 案外人在执行标的经执行程序发生权属变动后提出执行异议并被驳回，是否能够提起执行异议之诉？ （二）法官会议意见——否定说 执行异议之诉以“执行过程中”案外人对执行标的提出书面异议为前提，目的在于阻却执行程序的继续进行，在执行法院已作出以房抵债的裁定并送达之后，执行程序已终结，案外人此后才提出执行异议及执行异议之诉，不符合执行异议之诉的受理条件，应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。 三、合同解除对预查封执行效力的影响 （一）法律问题 被执行人购买的房屋经过预告登记，并被人民法院预査封后，房屋出卖人以仲裁裁决解除房屋买卖合同为由，提出执行异议之诉，请求解除预查封并停止执行，应否予以支持。 （二）法官会议意见——肯定说 房屋预告登记保全的是预告登记权利人未来请求实现不动产物权的权利，是对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥。 预查封的效力实为冻结不动产物权登记簿的登记，以限制预告登记人未来对标的物的处分。通过预查封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。预查封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件。房屋买卖合同解除后，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预告登记的效力消灭。房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封，排除执行。 四、以物抵债能否排除强制执行 （一）法律问题 以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排除强制执行能否被支持？ （二）法官会议意见——不能排除强制执行 以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。 五、主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使 （一）法律问题 一、丙以其为一般保证人为由拒绝承担保证责任，应否支持？ 二、如丙应承担保证责任，责任范围是否包括破产申请受理后产生的利息？ 三、丙应如何追偿？ （二）法官会议意见——保证人权利受限说 主债务人破产，一般保证人的先诉抗辩权受到限制， 债权人可以迳行向一般保证人主张保证责任。 人民法院裁定受理主债务人破产申请后，附利息的债权停止计息，债权人不能向主债务人主张破产申请受理后所产生的利息。但对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息，并不得就已承担的该部分利息向主债务人追偿。 六、破产程序中股权让与担保权人的权利 （一）法律问题 在甲公司破产程序中，乙公司享有何种权利？ （二）法官会议意见——优先受偿权说 让与担保系在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。根据合同自由原则和物权与债权区分原则，甲公司与乙公司就以股权转让形式担保债权实现而签订的《协议书》并不仅因让与担保为非典型担保而存在效力瑕疵。 尽管诉争股权已按《公司法》相关规定变更登记至乙公司名下，由于甲公司与乙公司之间欠缺真正让渡诉争股权的合意，此种股权变更并非真正的股权转让，乙公司仅为名义权利人，并不实际享有股权；甲公司仍为实际权利人。换言之，诉争股权虽然已登记在乙公司名下，仍为甲公司之责任财产。当甲公司破产时，诉争股权应归属于破产财产。 对于乙公司就诉争标的享有的权利是否能够对抗甲公司其他普通债权人，应以让与担保是否已按照物权法规定的方式进行公示作为核心判断标准。如相关让与担保已以物权法规定的方式进行公示，让与担保权人已为担保标的公示的权利人，能够限制担保物的转让或其他法律上的处分，则其对担保标的的权利可以对抗第三人，有权就担保标的优先受偿。 从实质公平角度而言，当甲公司破产时，认定案涉股权为破产财产，同时认定乙可依《企业破产法》第109条对案涉股权享有优先受偿的权利，更有利于平衡甲公司、乙公司以及甲公司之普通债权人等相关各方的利益。 七、鉴定人未出庭作证是否违反法定程序 （一）法律问题 当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证， 是否违反法定程序剥夺当事人辩论权？ （二）法官会议意见——肯定说 民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。 本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。 本案中，法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。 八、被告不适格抗辩的情形及处理 （一）法律问题 被告以主体不适格为由提出抗辩，主张其不应不承担民事责任，应作为起诉要件进行审查，还是以实体要件进行审理。 （二）法官会议意见——实体要件说 《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，而非“适格被告”。被告以主体不适格为由、主张不予承担民事责任提出抗辩的，法院经审理，如认为被告不适格的理由成立，应在审理阶段判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。 换言之，就被告是否适格的问题，需要经法院实体审理之后，再行作出相应判决，否则将导致“未审先判”。但是，对于名义上的主张被告不适格，实际上是抗辩不属于人民法院主管、不应由受诉法院管辖等情形的，应当结合《民事诉讼法》第119条第1款第(1)项和第(4)项的规定进行审查，这属于起诉要件的审查范围，不属于案件实体审理的范畴。被告提出的理由成立、原告坚持起诉的，应当裁定驳回原告的起诉。被告提出的理由不成立的，法院可以继续进行审理。 九、一事不再理原则适用中“后诉与前诉的当事人相同”的认定 （一）法律问题 《民事诉讼法解释》第247条规定的一事不再理原则的适用条件中，“后诉与前诉当事人相同”应当如何认定？前诉原告以前诉被告的继承人作为被告提起诉讼，能否认定为前诉与后诉当事人相同？ （二）法官会议意见——既判力主观范围说 一事不再理原则不仅具有禁止相同当事人就同一争议事项（诉讼标的）于诉讼系属中再行起诉的功能，也具有阻止相同当事人间相同诉讼标的再次讼争的功能。 因此，无论从诉讼系属效力还是从既判力消极效力角度，形式当事人都应当包括在一事不再理原则主观要件即当事人同一性的当事人范围。但既判力主观范围除包括形式当事人即通常当事人外，在既判力主观范围扩张情形下，本案当事人之外的人，也要受既判力的拘束。从既判力消极效力角度出发，一事不再理原则中主观范围也应当扩展至既判力主观范围扩张所及的第三人。 继承人通过继承而承受诉讼标的权利义务关系，属于当事人的一般继受人，受判决既判力的约束，因此属于一事不再理原则覆盖的范围，其与被继承人在一事不再理原则适用上符合“后诉与前诉当事人相同”的条件。 十、刑事追赃与民事责任的协调与衔接 （一）法律问题 刑事被告人被追赃退赔的，被害人能否通过民事诉讼另行主张民事赔偿？ （二）法官会议意见——刑事退赔与民事责任并行说 刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利。如被告人在实施犯罪行为过程中以其他法人名义所实施的民事行为构成表见代理或表见代表，在民事诉讼中，被告人行为的法律后果应当由被代表法人承担。 若刑事判决所认定被害人暨出借人的损失范围未包括利息等其他费用， 民事案件的审理仍应按照借款合同的履行情况确定还款责任范围。为避免被害人获得双重赔偿，在相关民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位，并抵扣相应金额。 行政法 一、行政机关依照生效裁判作出的执行行为不属于行政诉讼受案范围 （一）法律问题 行政机关依照法院生效裁判作出的执行行为，是否属于行政诉讼受案范围？ （二）法官会议意见——原则上不属于行政诉讼受案范围说 人民法院作出的维持征收补偿决定的判决和准予强制执行的裁定均属于生效的法律文书。行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，除行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的外，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。 这类行为由于体现的是人民法院的法律判断，行政机关依照人民法院生效裁判作出的行为，并非行政机关基于其本身意志主动作出的行政行为，而是执行法院生效裁判的行为，原则上不属于人民法院受案范围。 本案中，李某诉请的强制拆除其房屋的行为已经为人民法院生效裁判所羁束，且合法性已经生效裁判所确认。李某诉请的该执行行为不属于人民法院受案范围。 二、一般给付判决和课予义务判决的适用 （一）法律问题 在补偿标准、补偿面积等均已经明确的情况下，法院应当判决行政机关作出补偿决定，还是直接判决给予当事人补偿？ （二）法官会议意见——事证明确的情况下，法院直接判决补偿说 被征收人诉请人民法院判令行政机关履行征收补偿职责，其实质诉求是请求依法判令相应的补偿方式、补偿数额。这一诉求涉及的是课予义务诉讼和一般给付诉讼的关系问题。 《行政诉讼法》第72条规定:“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”根据这一规定，人民法院经过审理认为行政机关应当作出相应的行政行为而不作出的，人民法院应当判决行政机关作出行政行为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条第1款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。 行政机关没有作出决定，存在违法之处，人民法院可以判决其作出补偿决定。这一判决方式属于“答复判决”，法院并不对当事人的实体权益作出裁判，而是交由行政机关自行作出行政处理。但是，对于当事人而言，重要的实质诉求是获得相应的补偿权益，人民法院应当关注当事人的实质诉求。 《行政诉讼法》第73条规定:“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”根据这一规定，在依法查明事实的情况下，人民法院可以直接针对当事人的实质诉求，即获得补偿权益的诉求作出裁判。 在课予义务诉讼和一般给付诉讼的关系上，如果人民法院对于当事人的损失能够查清，相关补偿方式和数额依据比较明确，人民法院可以作出切合当事人诉求的一般给付判决，以便尽快稳定行政法律关系，尽快实现案结事了。 三、行政行为确认违法后行政赔偿诉讼类型的选择与法院释明 （一）法律问题 就赔偿请求人提出的国家赔偿请求，行政机关拒绝予以赔偿，赔偿请求人得提起何种诉讼？ （二）法官会议意见——给付诉讼说 当行政行为被确认违法后，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的诉讼目的是为了取得损害赔偿。为尽快实现诉讼目的，实现司法资源使用的最优化，及时保护赔偿请求人合法权益，其可直接诉请行政赔偿义务机关承担赔偿责任，而不能转而仅对行政赔偿义务机关的拒绝行为提起确认诉讼、撤销诉讼。 四、行政诉讼的“判断基准时” （一）法律问题 作出裁判时判断原告提起诉讼有无理由，应以何时的法律规定为基础？ （二）法官会议意见——适用行为时的法律规定 新旧法律更替问题会发生在新法实施前已发生，且实施后继续存在的案件事实上。此既涉及新法秩序的落实， 又需顾及当事人既得权益的保障。除非新法明确规定法溯及既往，当新法的法律效果对于相对人而言，比旧法不利时，会产生信赖保护问题，此时应采法不溯及既往原则。反之，则不受法不溯及既往原则的拘束。 修改的《行政诉讼法》第 46 条第 1 款规定起诉期限为 6 个月，而涉案强制行为发生时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 41 条规定起诉期限为 2 年，本案应采法不溯及既往原则，适用两年的起诉期限。 五、受欺诈签订的行政协议的效力 （一）法律问题 因被征收人存在欺诈行为导致被征收物的评估价值有误时， 依据评估报告签订的征收补偿协议是否有效？ （二）法官会议意见——部分有效说 罗马法有“有效部分不因无效部分而受影响”的规定。合同法第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。” 具有可分性内容的行政协议，协议部分无效，不影响合法部分的效力，即容许行政协议部分有效、部分无效的情形存在。但当部分无效将影响有效部分的效力，或者将导致整个协议无缔约可能性、或者导致整个协议履行不公平的，应当确认行政协议整体无效。 刑法问题 一、从吸毒人员处查获毒品后的罪名认定 （一）法律问题： 1、被告人某甲运毒至家门口被抓获，应认定为“在运输毒品过程中被查获”从而以运输毒品罪论处，还是认定为“在储存毒品过程中被查获”而以非法持有毒品罪追究刑事责任？ 2、如果被告人某甲已经将毒品运至家中储存，能否以运输毒品罪定罪处罚。 （二）法官会议意见： 1、关于第一个法律问题，采甲说运输毒品过程的结束应当以到达最终目的地为准。本案被告人供述，其准备将毒品运回家中。其被抓获时尚在家门口，并未进入家中，即仍在运输毒品过程中，故应认定在运输毒品过程中被抓获。 2、只要有足够证据证实吸毒人员有运输毒品行为的，且毒品数量达到较大以上的，即应认定构成运输毒品罪。《武汉会议纪要》之所以规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”，是针对没有证据证实吸毒者犯有其他毒品犯罪，只能从轻认定为非法持有毒品罪。如果有证据证实其有运输毒品(其他毒品犯罪)行为的，仍然可以认定构成运输毒品罪。也就是说，即使本案被告人已经将毒品运回家中，只要现有证据能认定其有运输毒品行为，仍然可以认定其构成运输毒品罪。 二、减轻处罚约定同时适用于附加刑 （一）法律问题： 1、对被告人减轻处罚时，附加刑是否应当一并减轻？ 2、数个减轻处罚情节并存时，能否跨档减刑直至免除处罚？ （二）法官会议意见 1、关于第一个法律问题 《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。当刑法分则所规定的某一量刑幅度既有主刑也有附加刑时，附加刑无疑也属于“法定刑”的组成部分。当犯罪分子具有减轻处罚情节，需要在法定刑以下判处刑罚时，显然既要在主刑适用上体现减轻，也要在附加刑适用上体现减轻。如果减轻后的量刑幅度未规定附加刑的，不再适用附加刑。 2、关于第二个法律问题 刑法解释应严格遵循条文用语本身可能具有的含义范围即“射程范围”，既然现行刑法关于“减轻处罚”明确了“应当在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚”，就不应逾越至“下下一个幅度”即跨档减刑，否则属于法外用刑。且我国刑法规定的法定刑是一个幅度，总体较为宽泛，理论上说，数个减轻处罚情节并存与仅有一个减轻处罚情节，在具体刑罚适用上是可以做到差别处理的。 最高法院二巡法官会议纪要（第二辑 ） 一、出租人破产时待履行房屋租赁合同的处理 （一）法律问题 1、破产企业的管理人是否有权解除《房屋租赁合同》？ 2、承租人预付的剩余租金应如何处理？ （二）法官会议意见 出租人破产时，租期尚未届满且承租人也未支付全部租金的租赁合同属于双方当事人均未履行完毕的待履行合同，根据《企业破产法》第18条的规定，破产管理人有权单方决定解除合同，要求承租人返还租赁物，以保障租赁物顺利回收处置，实现破产财产价值最大化。 出租人解除合同、收回租赁物，则其继续占有承租人预付的租金即失去法律依据而构成不当得利，承租人有权要求将该租金作为共益债务从债务人财产中随时优先清偿。 二、形式上减资行为是否构成抽逃出资 （一）法律问题 减资程序违法的情形下，形式上减资行为是否构成抽逃出资？ （二）法官会议意见 公司在减资过程中存在程序违法情形，与股东利用公司减资而抽逃出资是两个不同的问题，违法减资的责任主体是公司，抽逃出资的责任主体是股东，故不能仅因公司减资程序违法就认定股东抽逃出资。 本案重点衡量股东在公司违法减资过程中是否存在抽逃出资的行为。股东抽逃出资行为本质上是股东侵犯公司财产权的行为，导致公司责任财产减少。 如果公司减资过程中股东并未实际抽回资金，则属于形式上的减资，即公司登记的注册资本虽然减少，但公司责任财产并未发生变化。这种情形下，虽然公司减资存在违法行为，应由相关管理机关对其实施一定的处罚，但股东并未利用公司减资程序实际抽回出资、侵犯公司财产权，亦未损害债权人的利益，因此不能因公司减资程序不合法就认定股东构成抽逃出资。 三、有专门知识的人的性质及在证据法上的效力 （一）法律问题 《民事诉讼法》第79条规定的有专门知识的人的性质以及其陈述意见的效力如何？ （二）法官会议意见 我国《民事诉讼法》及相关司法解释中并无专家证人的规定，根据2019年修正后公布的《民事证据规定》第72条关于“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性言语”的规定，证人仅指事实证人，不包括专家证人。 《民事诉讼法》第79条规定的有专门知识的人，性质上为专家辅助人。根据《民事诉讼法解释》第122条第2款的规定，其所陈述的意见视为当事人的陈述。而根据《民事诉讼法》第75条的规定，当事人的陈述不能独立证明案件事实，应当与其他证据结合才能作为认定案件事实的根据。 四、无独立请求权第三人认定中“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判断标准 （一）法律问题 一般债权人申请法院查封被执行人财产后，被执行人又以该被查封财产设立抵押，并通过民事调解书确认他人可以行使抵押权，该一般债权人对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言是否具有“法律上的利害关系”？ （二）法官会议意见 尽管《民事诉讼法》第56条规定的第三人原则上不包括一般债权人，但一般债权人申请法院查封被执行人财产后，根据《物权法》第184条第5项（《民法典》第399条第5项）关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产的规定，其对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言，具有物权法上的利害关系。 五、循环贸易中“通道方”的责任认定 （一）法律问题 在借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本金及利息的，通道方是否应当承担责任？ （二）法官会议意见 三方以上的当事人在签订以买卖合同之名行借贷之实的封闭循环贸易结构下，如各方当事人对交易的真实目的并非买卖而为借贷系明知，则买卖合同属于各方通谋的虚伪意思表示，应认定无效，而应按借款关系进行审理。 通道方如仅为掩饰借贷双方之间的借款关系而提供形式上的三方买卖媒介服务，以帮助资金流通并收取固定服务费，但与出借方未形成借款关系并转贷牟利，则其实为借款关系中的履行辅助人而非借款人，无需承担应由借款方承担的还款责任。 在通道方未明确作出债务加入或提供保证担保意思表示的情况下，也不宜认定其构成债务加入或提供保证担保。但通道方明知当事人之间系以形式上的买卖掩盖事实的借贷关系，仍提供媒介服务和资金流通帮助，主观上具有帮助当事人规避司法政策和企业风控措施以谋取不正当利益的过错，应按照其过错大小对借款人不能偿还的借款损失承担相应的赔偿责任。 六、法律、法规出台导致合同不能履行的救济 （一）法律问题 法律法规出台导致《国有土地使用权出让合同》不能履行，当事人请求解除合同的，返还所支付的出让金的，能否支持？ （二）法官会议意见 本案《国有土地使用权出让合同》签订之时，我国法律法规尚允许市县政府之外的市场主体对土地实施拆迁和整理工作。在案涉《国有土地使用权出让合同》约定的合同履行期间，由于法律法规出台导致合同无法履行，并非合同当事人的合同不履行行为造成，也非原《合同法》第121条(《民法典》第593条)所规定的第三方的原因造成，而属于不可抗力。在此情况下，应对当事人解除合同的诉请予以支持，使得合同双方当事人从合同僵局中走出 来，以提高经济效率、促进经济发展。鉴于双方当事人对于合同不能履行均无过错，故对当事人一方赔偿损失的请求，则不予支持。 七、转包法律关系中承包人的权利行使界限 （—）法律问题 发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？ （二）法官会议意见 发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给承包人，属于违法转包行为。 相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。 鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]、《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。 八、 诉的合并实务类型及其认定标准 案情摘要 2017年6月至2018年11月，甲公司先后与乙公司签订三个货物买卖合同，其中，第一个合同金额6000万元，第二个合同金额8000万元，第三个合同金额9000万元。合同签订后，甲公司依约向乙公司交付了三个合同项下的全部货物。但是，乙公司仅支付三个合同金额10%的首付款，共计2300万元。经多次催要，乙公司仍未支付剩余合同款，甲公司遂于2019年2月以乙公司为被告向法院提起诉讼，请求支付三个合同项下未付余款总计2.07亿元及利息。 法院受理后，乙公司提出异议，认为本案涉及三个合同的履行，实际上是三个诉，一审法院一并予以受理，缺乏法律依据，三个案件分开受理后，根据法律和司法解释关于级别管辖的规定，三个案件应由受理法院的下一级法院而不是受理法院管辖。因乙公司对受理法院的级别管辖提出异议，受理法院作出裁定驳回乙公司的管辖异议。乙公司不服管辖异议裁定，提起上诉。 （一）法律问题 甲公司基于与乙公司的多个合同法律关系，合并起诉乙公司请求支付货款，因这种情形并不属于法律规定的可以合并起诉的情形，法院能否一并予以受理？ （二）法官会议意见 起诉是一方当事人在争议发生时向人民法院提出的解决争议的请求。为规范案件受理，维护诉讼秩序，在受理起诉过程中，一般应当按照“一案一诉”的常态予以登记立案。 但是，“一案一诉”并不是绝对的，存在着例外的情形。具体而言，又可以区分为两种类型：一是民事诉讼法规定的例外情形；二是法律规定之外实务中存在的例外。在坚持“一案一诉”的常态立案基础上，允许例外情形的存在，背后的法理在于把几个诉合并审理，可以简化诉讼程序，节省时间、人力、物力，提高办案效率，防止对数个有联系的诉作出相互矛盾的判决。 从双方当事人同一，诉的种类及履行情况相似等情形，加之合法性、处分性、经济性三个维度标准进行把握，本案可以合并。 九、管理人未报告即同意变更合同价款的效力 案情摘要 2002年9月1日，A公司与B公司签订租赁协议，约定A公司承租B公司的厂房设备，月租金46万元，租赁期限自2002年10月1日至2012年9月30日。2006年10月31日，某中级人民法院受理B公司破产申请，指定了破产管理人。2006年12月25日，A公司与B公司管理人确认继续履行厂房设备租赁协议。2012年9月29日，B公司管理人发函给A公司，要求A公司按时腾房并支付自2005年以来拖欠的租赁费1750万元。A公司回函确认未曾支付合同约定的租金1750万元，但是主张2005年8月，已经与B公司签订协议，购买了承租的B司部分厂房，这部分厂房不应再支付租金，扣除该部分厂房的租金后，A公司尚久的租金只有1200万元，故主张只付1200万元租金。B公司管理人回函同意A公司支付1200万元，不再主张其余的550万元租金。后A公司依约搬离并支付了1200万元租金。2014年8月，B公司管理人以未提前向债权人委员会报告变更租赁协议事项，变更行为应认定为无效为由，诉请法院按照原租赁协议判决A公司支付尚欠的550万租金。 （一）法律问题 管理人未向债权人委员会报告即与对方协商变更了合同中的价款约定，在不存在其他影响合同效力因素的情形下，变更行为是否因此无效？ （二）法官会议意见 管理人变更合同价款，使己方收益减少，属于对债权人利益有重大影响的财产处分行为，无论是否有正当理由，根据《企业破产法》第69条第1款的规定，均应当及时报告债权人委员会，以便接受债权人委员会的监督，确保其勤勉尽责、依法履行。但及时报告仅是程序性规定，不是“提请批准”，债权人委员会也无决定是否批准之职责。 根据《破产法司法解释（三）》第15条的规定，管理人实施《企业破产法》第69条规定的对债权人利益有重大影响的财产处分行为，应事先由债权人会议决议同意。因此，管理人未报告债权人委员会即变更合同，不是认定变更行为效力的要件，在不存在其他影响法律行为效力因素的情况下，变更行为应为有效。但管理人不依法履行报告程序，应依照《企业破产法》第130条承担相应的法律后果。 十、公办高校与公司合作办学约定“管理费”的效力认定 （一）法律问题 公办高校与公司合作办学约定提取独立学院学费作为“管理费”，约定是否无效？ （二）法官会议意见 公办高校作为国家法律规定的公益非营利性法人，可以从事符合其公益性质、任务职责、教育目的的民事活动。根据国家法律规定和教育体制规划，在特定历史时期形成的公办高校与公司合作办学中，双方约定以提取独立学院学费等方式支付“管理费”，属于公办高校基于平等民事主体合同关系，向作为合同相对方的公司主张的“办学成本”，应遵循公平及诚信原则予以处理。 人民法院应充分考虑时代背景、历史条件、当事人认知程度，探求具体合作办学协议真实目的，准确界定行为性质和法律后果，不宜仅因存在“管理费”的约定即认定合同违反法律强制性规定而无效。 十一、执行异议之诉中机动车实际买受人是否可以排除执行 （一）法律问题 在执行异议之诉中，异议人为登记在被执行人名下的机动车买受人并已实际交付占有，该异议人是否享有足以排除一般债权人申请强制执行的民事权益？ （二）法官会议意见 原《物权法》第23条规定动产物权变动采取交付生效主义，机动车作为特殊动产应予适用，该基本原则在执行异议之诉中并未动摇。因此，出卖人向买受人交付机动车后，即发生机动车物权变动的法律效力，是否办理物权变更登记，仅是能否对抗善意第三人的要件，不是机动车物权变动的生效要件。 一般债权的申请执行人不属于该法第24条规定的“善意第三人”，买受人可以其物权对抗一般债权人并排除执行。 为防止案外人与被执行人恶意串通，通过虚假交易恶意对抗执行，故在执行异议之诉中，有必要实质审查异议人是否为真实买受人并完成交付。在排除虚假诉讼合理怀疑，可以认定为异议人为真实物权人的情况下，异议人具有排除强制执行的民事权益。 十二、夫妻一方名下的有限公司股权的归属与转让 案情摘要 A与B系夫妻，在双方婚烟存续期间，以共同财产出资设立甲有限责任公司并认缴甲公司30%的出资，相关股权登记在A名下。后经甲公司过半数股东同意，A与C签订股权转让协议，约定A将其持有的甲公司30%股权全部转让给C。C依约向A支付转让价款，但尚未办理股东名册变更，亦未在公司登记机关办理 股权变更登记。后B向法院起诉，主张案涉股权为夫妻共同财产，A未经其同意擅自转让属于无权处分，故不得办理股权变动手续。 （一）法律问题 在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产认缴有限责任公司出资但登记在夫麦一方名下的股权，登记方未经另一方同意擅自将股权转让给第三人，是否属于无权处分？ （二）法官会议意见 股权是股东基于其股东身份和地位在公司中享有的权利，包含资产收益权、参与重大决策和选择管理者等，兼具财产权与人身权属性。 根据《公司法》规定，取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，应同时符合向公司出资或认缴出资这一实质要件和被记载于公司股东名册等相关文件这一形式要件。换言之，出资并非取得有限责任公司股权的充分条件，不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定该股权为夫妻共同共有。当股权登记于夫妻一方名下时，该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东有权单独处分该股份。 如无恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形，登记为股东的一方应按合同约定履行股权转让义务，但根据原《婚姻法》及其司法解释的相关规定。 转让该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。 十三、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理 案情摘要 A将案涉工程以公开招标形式发包给承包人B(建筑公司)。后B将案涉工程以内部承包名义非法转包给自然人C,约定工程结算价以A与B之间最终确定的工程结算总价为准，C按工程结算总价15%标准向B上交综合管理费。案涉工程已竣工验收合格并交付使用，A已向B支付全部工程款。现C以B为被告向人民法院提起诉讼，请求B支付全部工程款；B抗辩称，其与C之间的合同虽无效，但有关工程价款的约定仍应参照适用，故应扣除工程结算价15%的综合管理责。 （一）法律问题 建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”如阿处理？ （二）法官会议意见 建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。 如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理； 对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。 合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。 基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。 十四、行政协议未约定违约责任时行政机关的违约责任承担 行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循诚信原则按照协议约定全面履行义务，未按照约定期限履行义务的，即构成违约，应当承担违约责任，行政协议中未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。 十五、滥用政府信息公开申请权及诉权的审查认定标准 案情摘要 甲区人民政府于2016年3月2日对金某作出房屋征收补偿决定，金某不服提起诉讼。在诉讼过程中，金某于2016年11月25日向甲区人民政府提出政府信息公开申请，申请公开被诉补偿决定的审批流程、收发处理单及签发人签署日期。甲区人民政府作出信息公开告知书认为该文件系政府内部信息，不属于依申请公开的政府信息。金某不服，提起诉讼，请求撤销该告知书，责令甲区人民政府重新作出政府信息公开告知书。金某还一并申请公开《关于审定南部滨海大道东端桥隧道建设工程房屋征收补偿方案的请示》等南部滨海大道东端桥隧建设工程房屋征收与补偿项目相关政府信息共18件，甲区人民政府作出信息公开告知书认为该部分文件已在金某提起的补偿决定一案中由甲区人民政府作为证据提供，金某系重复申请。 一审法院认为，金某提出的政府信息公开申请次数众多，所有申请都是围绕甲区人民政府对其作出的房屋征收补偿决定，而金某已针对该补偿决定提起诉讼，甲区人民政府在该补偿决定案件中已将大部分信息作为证据提供，因此，一审法院认定金某试图以政府信息公开之名扩大影响，向政府和法院施加压力，以期达到不正当目的，不具有依法应予保护的诉讼利益，构成政府信息公开申请权及诉权的溢用，裁定驳回金某的起诉。二审法院予以维持。 （一）法律问题 滥用政府信息公开申请权与诉权的认定标准，即主客观标准是什么？ （二）法官会议意见 审查当事人是否滥用政府信息公开申请权与诉权应当坚持主客观相一致的标准，尤其是滥用权利的主观故意的判断宜通过当事人的行为表现来综合判断，应从当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等角度综合分析，经全面审查综合判断后才能认定为滥用申请权和诉权。 当事人为实现同一诉求而申请多项相关联的信息公开，一般不宜认定构成滥用信息公开申请权和滥用诉权，一般也不宜不经实体审查即简单以裁定方式作出判断。 十六、行政机关单方变更、解除行政协议行为的合法性审查 案情摘要 盛某公司与东某区人民政府签订地块改造协议，该协议约定，盛某公司应当支付拆迁补偿安置金1000万元、稳定保证金100万元、拆迁服务费163.37万元，由东某区政府负责组织安置工作并同意由盛某公司通过摘牌获得该地块的开发权。盛某公司履行协议义务支付相应款项后，东某区政府通知盛某公司，盛某公司应交纳动迁安置补偿保证金总计4500万元，东某区政府才能继续组织该地块的拆迁安置工作。 （一）法律问题 协议履行过程中，行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，相对人提起履约之诉，是否应在履约之诉一案中一并对该行政机关单方变更、解除行政协议行为的合法性进行审查？ （二）法官会议意见 在行政机关以决定形式单方变更、解除协议的情况下，应根据当事人不同的诉讼请求，明确不同的诉讼类型，确定审理对象。 如果当事人对于行政机关变更、解除行政协议的行为提起诉讼，是行为之诉，当事人可以请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行为，也可以请求确认该行政行为违法。 如果当事人请求判决行政机关依法履行或者按照协议约定履行义务，请求判决行政机关赔偿或者补偿，是履约之诉。 作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为，人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查，而不应以有生效行政决定改变原协议为由驳回诉讼请求，也不应指导当事人对于单方变更、解除协议的决定另行提起诉讼从而裁定驳回起诉。 十七、禁止不利变更原则的适用 案情摘要 肖某及其女与王某发生纠纷。某公安分局依据与肖某之女等有利害关系人的询问笔录，认定王某有向肖某扔石头等行为，对王某作出拘留8日并罚款300元的行政处决定。肖某不服行政处罚决定，向某市政府申请行政复议。王某作为行政复议程序中的第三人述称其系孕妇，未打伤肖某，将追究肖某作伪证等责任。某市政府经复议认为，行政处罚决定认定事实不清、证据不足，决定撤销 行政处罚决定。肖某不服，提起诉讼，请求撤销复议决定。 （一）法律问题 被侵害人申请行政复议，被处罚人在行政复议过程中亦对行政处罚决定提出异议，行政复议机关可否作出对被侵害人不利变更的行政复议决定？ （二）法官会议意见 正如刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则只适用于被告人一方一样，《行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”此规定在行政复议中确立禁止不利变更原则。禁止不利变更原则限定了行政复议机关作出变更裁决的内容，即行政复议机关在变更裁决中原则上不能加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益。 按照该规定，禁止不利变更原则适用的范围仅限于行政复议申请人，不包括因为行政复议决定而受不利的其他人。在行政处罚中存在利益相对的双方当事人（如被侵害人、被处罚人），如果一方申请行政复议，利益相对的另一方虽未申请复议，但其作为第三人亦在行政复议程序中对处罚行为提出异议，则此种情形不适用禁止不利变更原则，即复议申请人不受禁止不利变更原则的保护。 十八、被征收人财产损害的赔偿基准时 （一）法律问题 如何确定被征收人房屋等损害的赔偿基准时？ （二）法官会议意见 房屋征收案件中，被征收人具有实物及金钱补偿的选择权。 在征收过程中，因行政机关的违法行为导致被征收人财产受到损害，被征收人选择实物补偿而行政机关履行不能时，只能采取给付赔偿金的方式弥补被征收人的损失。确定计算损失的基准时应满足被征收人回复至强制拆除行为未发生时“应有状态”的条件，同时按照有利于被征收人的原则予以确定。为合理应对从发生损失至纠纷解决期间被毁坏财产价格波动的客观现实问题，在不低于征收补偿标准的前提下，法院原则上可以一审裁判时作为计算损失的基准时，即开庭审理的案件以“言辞审理终结时”（注：一审辩论终结时）为基准，未经开庭审理的案件以“行政诉讼判决时”为基准。 十九、征收部门向房屋所有权人发放停产停业损失补偿后，承租人无权提起诉讼主张停产停业损失 （总结）有权获得补偿的主体为被征收房屋的所有权人，承租人无权提起诉讼主张停产停业损失。承租人与征收行为并不具有利害关系，依法不具有要求征收部门履行征收补偿职责的原告主体资格。停产停业损失补偿在本质上是基于房屋本身的价值，对所有权人进行的一种定型化补偿项目，而非针对承租人进行的。 “与行政行为有利害关系”应限于公法上的直接利害关系，而不能扩大理解为包括间接受到行政行为影响的反射利益。 二十、从旧兼从轻原则是否适用前置性规范 从旧兼从轻原则适用于前置性规范。 二十一、多次抢劫中单次抢劫中止的，是否计入“多次抢劫”的次数 多次抢劫包括造成损害后果的犯罪中止，但不包括未造成损害后果的犯罪中止。轻微伤不属于刑法意义上的损害后果。 二巡法官会议纪要（第三辑） 一、关于到期债务的执行 （一）法律问题 次债务人对到期债权执行提出的异议被驳回后。能否提起执行异议之诉？ （二）不同观点 甲说：否定说 在到期债权执行场合，债务人对次债务人是否享有债权、债权是否已经清偿等事实均未经生效裁判予以确认，故该项执行是没有执行依据的执行，只要次债务人在指定期限内提出异议，执行法院就不得强制执行。反之，次债务人未在指定期限内提出异议，执行法院裁定对其强制执行的，该强制执行裁定本身就成了执行依据。当然，该裁定毕竟未对债务人与次债务人之间的债权债务关系作出认定，加之现行法律并未规定被执行人可以提起执行异议之诉，故次债务人不服该裁定的，应当通过执行异议、执行复议等执行监督程序进行救济。 乙说：肯定说 到期债权执行通知书尽管本身并非执行依据。但次债务人未在指定的异议期内提出异议，表明其认可对债务人存在债务。在执行法院出具强制执行裁定的情况下，该执行裁定本身就是执行依据，故次债务人对该裁定不服的，应当通过执行异议之诉进行救济。而且较之于执行监督程序，通过执行异议之诉进行救济，更有利于维护次债务人的实体和程序权益。 （三）法官会议意见 采甲说 在到期债权执行场合，执行法院往往会向次债务人发送履行通知，依据《执行工作规定（试行）》的相关规定，履行通知往往会指定15天的履行或异议期限，次债务人在履行通知指定的期限内没有提出异议又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。尽管该裁定性质上属于执行依据，但与生效裁判等执行依据不同，裁定本身并未对债务人与次债务人的权利义务关系进行实体判断，且次债务人也不是以自身对到期债权享有所有权、担保物权等民事权益而提出排除执行，故次债务人的异议只能通过执行复议等执行监督程序救济。 二、以物抵债权利人能否排除一般债权人的执行 （一）法律问题 《执行异议和复议规定》第28条规定的合法有效的书面买卖合同是否包括以物抵债协议？ （二）不同观点 甲说：肯定说 以房抵债协议与买卖合同虽然在房款支付方式上存在不同，以房抵债是以到期债权作为房款对价，而买卖合同中则多为以现金方式支付，但是两者在房屋买卖达成一致意见的问题上并无本质区别。以房抵债项下的债权人支付对价后，也属于无过错购房人的范畴，符合《执行异议和复议规定》第28条的构成要件，能够排除金钱债权的强制执行。 乙说：否定说 以房抵债项下债权人与债务人系因借款合同、买卖合同等存在债权债务关系，双方签订以房抵债协议的目的在于清偿债务，债权人并非为了生活、居住需要购买房屋，而房屋买卖合同属于双务有偿合同，出卖人以转让房屋所有权取得转让对价，买受人的目的则在于购买房屋满足生活所需，以房抵债和房屋买卖合同的签订在内容和目的上存在本质区别。《执行异议和复议规定》第28条保护的对象是无过错买受人，之所以规定其权利优先于其他债权人，也是基于买受人为取得房屋所有权而签订房屋买卖合同，符合物权期待权保护的内容。 （三）法官会议意见 采乙说 《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。 三、错误以物抵债裁定的司法救济 （一）法律问题 以物抵债裁定出现错误，是通过执行复议程序还是提起执行异议之诉进行救济？ （二）不同观点 甲说：通过执行异议以及复议等执行监督程序解决 以物抵债裁定一经送达，抵债财产就归接受抵债的权利人享有，不再是被执行人的财产，债权人取得了被执行房屋的所有权，执行程序已告终结，案外人不能再提起执行异议之诉。根据《执行异议和复议规定》第7条第1款之规定，案外人认为执行过程中人民法院出具的以物抵债裁定违法的，可以向执行法院提出异议；异议被驳回的，再向上一级法院申请复议。对错误的以物抵债裁定，案外人可以提出执行异议和复议。 乙说：通过提起第三人撤销之诉的方式进行救济 因以物抵债裁定本身就是物权变动的依据，且在其损害他人合法权益的情况下，只有从根本上将其撤销才能达到保护他人合法权益的目的。 丙说：折中做法 原则上应当通过执行异议及复议程序进行救济，但例外情况下也应当可以允许通过提起执行异议之诉等方式进行救济。 （三）法官会议意见 采丙说 以物抵债裁定有别于一般的执行措施，错误的以物抵债裁定，原则上应当通过执行监督程序救济，但在一定情况下也可以通过提起执行异议之诉进行救济。在通过执行异议之诉救济的情况下，应当对案外人的权利进行确认，并在判项中作出撤销以物抵债裁定中直接导致物权变动的内容。此外，通过法院内部的沟通协调，促成执行法院自行撤销以物抵债裁定。 四、重整计划债转股的法律效力 （一）法律问题 乙银行能否请求丙继续承担担保责任？ （二）不同观点 甲说：否定说 该说认为，乙已经获得全额清偿，不能再向丙主张担保责任。主要理由为：一是全部债权因已经转为股权而消灭。二是《企业破产法》第94条规定：“按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”据此，只要重整计划正常执行，债务人就不再承担责任。根据担保的从属性，担保人自然也不应承担担保责任。三是在我国当前，大量的担保是“拉郎配”的结果，要注重对担保人的保护。 乙说：肯定说 该说认为，乙尚未获得全额清偿，可就债转股的差额部分请求丙继续承担担保责任。主要理由为：一是不论是破产重整、和解还是清算，作为破产的方式，都以债务人资不抵债为前提。既然资不抵债，债权人就不可能获得全额清偿，自然可以就剩余债权继续向担保人追偿。二是《企业破产法》第92条第1款规定：“经人民法院批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”该条第3款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人享有的权利，不受重整计划的影响。”可见，担保人不是重整计划的当事人，重整计划不影响担保人承担担保责任。三是《企业破产法》第94条以及《民法典担保制度解释》第23条第3款，强调的都是不能向“重整计划执行完毕”后的债务人追偿，反面解释是，在重整计划执行完毕之前可以追偿。四是在债务人破产的情况下，《民法典担保制度解释》第23条允许债权人在向管理人申报债权的同时，请求担保人承担责任。在重整场合，不允许债权人向担保人追偿，既与前述规定不符；在担保人已经承担责任的情况下，也对担保人不利。五是在债权人不同意、法院强裁场合，不允许债权人向担保人追偿对债权人不公。 （三）法官会议意见 采乙说 目前重整程序中债转股的操作，是管理人和债权人通过团体协商，以债务人企业出资人权益分配给债权人，形成以债权“交易”出资人权益的一种法律行为，是破产程序分配债务人财产的一种方式，并非单纯的代物清偿或者抵销行为。由于重整程序中的债转股具有用出资人权益(股权)“清偿”债务的性质，故应根据股权价值来确定债权人的受偿率。对于债权人通过债转股未受偿部分，根据《企业破产法》第92条第3款的规定，保证人仍应继续承担责任。 五、破产程序中的“深石原则” （一）法律问题 破产程序中能否参照适用“深石原则”（衡平居次原则）？ （二）不同观点 甲说：否定说 主要理由：我国企业破产法对此并无明确法律规定，“深石原则”是衡平法的规则，如适用突破过大。 乙说：肯定说 主要理由：我国虽无法律明确规定，但执行程序中已有运用“深石原则”的先例；且从比较法上看，“深石原则”主要适用于破产程序，将破产企业控股股东的债权清偿顺序劣后于公司其他普通债权也符合公平原则。 （三）法官会议意见 采乙说 “深石原测”在债务人不能清偿全部债务进而出现破产原因，公平确定债务清偿顺序时才具有制度价值。尽管我国立法对此尚未有规定，但从民法公平和诚信原则出发，“深石原则”在我国破产案件中仍然具有适用的可操作性。对于“深石原则”在破产案件中的适用条件，其作为企业破产法普通债权平等清偿制度的例外，应立足其制度定位。衡平居次不是自动居次，控制股东对破产企业公平合法的债权依法不应居次；如控制股东滥用股东权利致使公司人格混同、从事不公平关联交易、与破产企业恶意串通损害债权人合法利益，则可在破产程序中适用“深石原则”，以保护公司外部债权人合法权益，这也是优化营商环境的当然之义。 六、确认公司决议有效是否有诉的利益 （一）法律问题 人民法院应否受理股东请求确认公司股东会决议有效的案件？ （二）不同观点 甲说：肯定说 该说认为，股东可以诉请公司决议有效。《民事案件案由规定》规定的“公司决议效力确认纠纷”，既包括确认公司决议无效，也包括确认公司决议有效。而且，在工商登记机关拒不办理变更登记等场合，请求确认公司决议有效有其必要性。 乙说：否定说 该说认为，股东不得诉请确认公司决议有效。基于公权力不得随意干预公司自治事项的考虑，股东会决议在被确认无效或撤销之前就是有效的，无须司法机关确认有效。反过来说，股东未诉请决议无效或不成立，表明其对公司决议效力无争议，在此情况下允许股东请求确认股东会决议有效，既增加社会管理成本，又浪费司法资源。 （三）法官会议意见 采乙说 我国《公司法》及其司法解释均未规定股东可提起确认公司决议有效之诉。作为民事法律行为，除非法律另有规定或当事人另有约定，公司决议按照法律规定或章程约定的程序作出之日起即成立并生效。况且公司治理以自治为原则，司法介入应保持审慎态度，除非违反法律强制性规定或公共利益，否则司法不应轻易否定公司决议的效力。因此，此类诉讼原则上不具备通过法院作出判决确认有效的必要性和实效性，通常而言股东不具备诉的利益。 七、公司非法减资，股东如何承担责任？ （一）法律问题 有限责任公司未依法办理减资手续，其股东应否以及如何对公司债务承担责任？ （二）不同观点 甲说：股东以减资后的出资额度为限承担责任 公司客观上已经完成了减资，股东应当以减资后的出资份额为限对公司债权人承担责任。 乙说：股东应在减资前的出资额度内承担责任。 公司未依照法定程序减资，对未经通知的债权人构成侵权，故该减资行为对公司债权人不发生法律效力。在此前提下，对于减资前的公司债务，股东承担责任的范围应恢复到未减资的状态。 （三）法官会议意见 采乙说 公司注册资本是公司对外交往的信用基础之一，交易相对方通常会通过注册资本判断公司的资信状况，公司股东负有全面履行出资及确保资本维持的义务。案涉纠纷中，甲乙两股东明知A公司对丙存在大额债务未予清偿的事实，而仍然减少注册资本，且未按照《公司法》第177条规定履行通知债权人、根据债权人的要求清偿债务或提供担保的程序义务，导致公司的责任财产减少，影响了公司的偿债能力，最终损害了债权人丙的权利。同时，该减资行为与股东未履行或者未全面履行出资义务及抽逃出资产生的法律后果相似，可参照《公司法司法解释（三）》第13条、第14条的相关规定，甲乙两股东应当在1亿元范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 八、政府会议纪要是否属于民事合同 （一）法律问题 甲公司是否可依据该会议纪要请求政府支付相关费用，即该案中的会议纪要是否可以作为民事合同据以确定当事人之间的权利义务关系？ （二）不同观点 甲说：否定说 会议纪要不具有可诉性，如果后续有具体的行政行为，可以起诉后续的具体行为；如果该会议纪要并未向当事人送达，则其性质只能是内部文件，虽然甲参与其中，但也仅是为政府决策提供参考，如果仅以其参加了会议就认定会议纪要作为民事合同，将在行政协议和民事合同之间的适用上产生争议。从维护甲公司权益的角度来讲，甲公司可以起诉要求按照行政协议的情形来支付相应的费用。 乙说：肯定说 本案中的会议纪要涉及甲公司的损失弥补问题。该纪要虽然作为政府内部文件的形式出现，但是其中涉及的平等民事主体就合同的标的和履行方式等内容达成一致的意见，可以认定为民事合同。甲公司可以据此提起民事诉讼，请求政府作为合同一方当事人履行纪要确定的义务。 （三）法官会议意见 采乙说 本案的核心争议点是该会议纪要的性质，即其是否可以作为民事合同据以确定当事人之间的权利义务关系。该会议由政府组织相关职能部门参与，并与甲公司就前期的收取费用的协议进行善后处理，对如何给予甲公司补偿达成意见，并形成会议纪要。该会议纪要具备民事合同的基本构成要素。首先，市政府属于《民法典》中的机关法人，其完全可以作为民事合同一方主体从事民事活动。其次，本案的会议纪要内容，不涉及行政管理或公共服务，而是双方约定的民事权利义务。最后，本次会议纪要由甲公司与市政府作为平等主体进行磋商，具备作为合同基本内容的主体、标的、履行方式等三要素，并未体现行政法上的权利义务关系，故可以认定该会议纪要系民事合同，甲公司可依据该民事合同主张权利。 九、人章关系的类型化分析 案情摘要 A公司的法定代表人是甲，乙以甲的名义代表A公司与丙签订买卖合同，并加盖了A公司公章。后丙请求A公司履行付款义务，A公司抗辩其并非合同当事人，不应承担责任。问：A公司应否承担责任？ （一）法律问题 加盖公章本身是否意味着已经取得了公司的有效授权？ （二）不同观点 甲说：否定说 虽然乙以法定代表人甲的名义代表A公司订立合同，但其毕竟不是A公司的法定代表人，故其以A公司名义订立合同的行为不属于代表行为，而系代理行为。尽管乙持有并加盖A公司公章这一行为本身可能会给交易相对人丙以很强的其具有代理权的信赖，但其是否享有代理权是一个客观事实问题而非主观信赖问题，故，如果其确实享有代理权，则是否加盖公章及加盖的是否为真章，均不影响公司承担责任；反之，如其不享有代理权，也不会因为加盖公章这一事实就使无权代理转化为有权代理。 乙说：肯定说 乙不是A公司的法定代表人，故其以法定代表人甲的名义代表A公司订立合同的行为不属于代表行为，而是属于代理行为。但乙持有并加盖A公司公章这一行为，本身就意味着其已经取得了A公司的合法授权，A自然应当承担合同项下的付款义务。申言之，只要公章是真实的，加盖公章的行为就是公司的意思表示，至于盖章之人的身份则在所不问。 （三）法官会议意见 采甲说 公司主要通过代表与代理两种方式对外从事交易活动，除法定代表人以外的任何人以公司名义对外从事的行为(包括冒充法定代表人名义对外进行的所谓代表行为)均属代理行为，要综合考虑行为人有无代理权或者在无权代理时相对人是否善意、有无过失等情形确定公司应否以及如何承担责任。考察行为人有无代理权时要区别职务代理与委托代理进行具体判断，不可一概而论，但不论何种情形，都不会因为所盖公章的真实性而使无权代理转化为有权代理。当然，考察公章真实性并非全无意义，其是认定相对人是否善意的重要考量因素，但绝非全部因素。在认定相对人是否“有理由相信”行为人有无代理权时，还需要考察行为人的身份及职责、盖章场所、公章类型等因素。就此而言，“认章不认人”“认人不认章”等表述均不够全面准确，只有在特定语境下才有其合理性。 十、未通知债务人，债权受让人能否以债务人为被告提起诉讼 （一）法律问题 在债权转让场合，在未通知债务人的情况下，受让人能否直接以债权人身份对债务人提起诉讼？ （二）不同观点 甲说：肯定说 在债权转让中，通知债务人仅是对债务人生效的要件，不影响债权转让合同本身的效力。在债权转让合同有效的情况下，受让人以诉讼的方式进行通知，与直接通知并无本质区别。 乙说：否定说 基于合同相对性原则，当事人签订债权转让合同时，其效力仅能直接约束转让人与受让人。在未通知债务人前，该债权转让对债务人不具有约束力，债务人不是适格被告。 （三）法官会议意见 采乙说 根据《民法典》第546条的规定，债权转让项下存在两个不同的法律关系：一是就转让人与受让人之间来说，债权转让合同成立即生效；二是对债务人而言，该债权转让只有自其接到通知之日才对其发生效力，即通知是债权转让发生对抗效力的要件。故在债务人尚未接到通知的情况下，受让人与债务人之间尚不存在债权债务关系，原则上不能直接以债务人为被告提起诉讼。 十一、以第三人的履行作为一方履行债务的条件的约定的效力 （一）法律问题 当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，如何理解该约定的性质和效力？ （二）不同观点 甲说：履行附条件说 该约定不影响合同的效力，故不属于附条件的约定。该约定影响的是当事人何时履行义务，故性质上属于对履行行为所附的条件。鉴于条件是否成就具有不确定性，在条件成就之前，一方请求另一方履行的，另一方有权予以拒绝。 乙说：履行附期限说 该约定是对履行所作的约定，但鉴于义务人负有确定履行的义务，故其本质上属于对履行行为所附的期限：如第三人履行义务的期限可以明确的，自该期限之日起履行；如第三人履行期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项有关“履行期限不明确的”有关规则处理。第三人履行期限是否明确，应由债务人举证。 （三）法官会议意见 采乙说 当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行：反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。所附期限是否明确，依据“谁主张、谁举证”的规则，应当由抗辩不应履行的债务人承担举证责任。 十二、预先放弃调格违约金条款的效力 案情摘要 甲与乙合作开发房地产项目，后甲将该项目权益的50%以1亿元的价格转让给乙开发。双方在转让协议中约定：“转让款分5期支付，任何一期逾期超过3个月甲可以解除协议，甲有权要求乙支付6000万元的违约金，乙放弃要求调整违约金的权利“协议签订后，乙支付了3期共计6O00万元的转让款。因乙未如期支付第4期转让款并已经超过3个月，甲向法院提起诉讼，请求判令乙支付第四期项目转让款及约定的违约金6000万元，乙抗辩称违约金约定过高，并诉请法院对违约金数额进行酌减。 （一）法律问题 合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？ （二）不同观点 甲说：有效说 当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据《民法典》第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良俗。 乙说：无效说 当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典)第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。 （三）法官会议意见 采乙说 民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。 十三、履约保证金的性质与效力 （一）法律问题 履约保证金能否与违约金并用？ （二）不同观点 甲说：肯定说 目前并无禁止履约保证金与违约金并用的规定。约定履约保与违约金并用，属当事人意思自治的范畴，且允许履约保证金与违约金并用能更好地达到督促履约的效果以及弥补债权人的损失。 乙说：否定说 履约保证金为担保债务的履行，不仅具有弥补相关损失的作用，还具有一定的惩罚性。鉴于违约金也有惩罚功能，故不能对违约方双重惩罚，否则有违公平原则。 丙说：具体分析说 履约保证金属于非典型担保中的保证金质押范畴，与违约金属不同层次的概念，不存在能否并用的问题。实践中如何适用应当具体问题具体分析，不可一概而论。 （三）法官会议意见 采丙说 履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，法定履约保证金因其担保对象固定、交纳比例不高，加之有法律的明确规定，一般不会出现应否与违约金等并用的问题，当事人约定的履约约保证金过高时，可以适用违约金酌减规则。鉴于履约保证金同时具有违约金功能，一般不能与违约金并用，但也有例外情形，故不可一概而论。 十四、发包人是否享有任意解约权14.发包人是否享有任意解约权 案情摘要 A公司与B公司签订了有效的建设工程施工合同，约定A公司工程发包给B公司，后B公司依约进场施工。施工过程中，A公司向B公司发送解除合同通知书，随后向法院起诉，请求解除建设工程施工合同，并要求B公司限期退出场地。B公司以A公司无正当理由解除合同为由，请求法院驳回诉讼请求。 （一）法律问题 建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？ （二）不同观点 甲说：肯定说 建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。建设工程施工合同为特殊的承揽合同，根据《民法典》第808条的规定，应适用承揽合同的相关规定，故建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。此外，承揽合同履行过程中需要双方履行协助义务，在定作人拒绝由承揽人完成工作时，司法强行要求双方继续履行，有违该类合同的本质，客观上也无法实际履行。 乙说：否定说 建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787条关于定作人任意解除权的规定原则上不适用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果 允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。 （三）法官会议意见 采乙说， 建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。 建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条还规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。 2005年1月1日起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。 十五、如何理解《民间借贷司法解释》第29条规定中的“其他费用”？ （一）法律问题 民间借贷纠纷中，当事人主张的借款合同约定的律师费和诉讼保全责任保险费是否属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”，换言之，是否应受到一年期贷款市场报价利率4倍（即4倍LPR)的限制？ （二）不同观点 甲说：肯定说 《民间借贷司法解释》第29条明确规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计不得超过一年期贷款市场报价利率4倍。该条规定已经对出借人能够获得全部收益上限作出规定，律师费和诉讼保全责任保险费因民间借贷而产生，应属于“其他费用”范畴，一并受到一年期贷款市场报价利率4倍的规制。此外，民间借贷融资成本相对较高，从实质公平角度来看也应当有所限制。 乙说：否定说 《民间借贷司法解释》第29条规定的本意是控制民间借贷融资成本，防止借贷中为规避利率规定而将部分融资成本以“其他费用”名义来收取利息。律师费和诉讼保全责任保险费究其性质，属于因民间借贷诉讼产生的相关费用，并非因融资而产生的必要成本。且律师费和诉讼保全责任保险费是否发生并不确定， 仅在当事人提起诉讼时才可能产生，与融资成本必然产生的性质也显然不同。故律师费、诉讼保全责任保险费不属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”。 （三）法官会议意见 采乙说 律师费和诉讼保全贵任保险费为出借人维护自身合法权益的必要支出，与借款人借款成本性质不同。首先，从《民间借贷司法解释》第29条规定的立法本意看，该条主要目的在于当借贷双方对逾期利率、违约金以及其他费用一并约定时平衡保护当事人之间的权益；其次，从实践情况看，只有与融资成本紧密相关的费用才属于司法解释规定的苑围，一般主要指约定的服务费、咨询费、管理费等，其性质上仍属于借款人为获得借款而支付的必要成本，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围；再次，本条设定利率上限的目的是防止当事人以其他费用变相提高借款利率；最后，律师费和诉讼保全责任保险费与借贷中的控制融资成本并无直接关联关系。当事人约定的律师费和诉讼保全责任保险费系当事人为实现债权而可能支出的成本，若借款人依约还款则不会产生；若引发纠纷产生相关费用，当由败诉方承担，原则上不同于借款利息、违 约金等费用。 十六、利息的裁判尺度 （一）法律问题 罚息能否计收复利？ （二）不同观点 甲说：否定说 《人民币利率管理规定》第20条规定的是贷款期内不能按期支付的利息可以计收复利，目前并无罚息可以计收复利的规定。不允许罚息计收复利，既能使借款人免于双重处罚，符合公平和补偿原则，也有利于降低融资成本。 乙说：肯定说 《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知)（以下简称《贷款利率通知》）第3条第2款规定的可以计收复利的利息应当包含期内欠付利息及罚息。现行法并未禁止罚息计算复利，而是允许当事人约定贷款的结息方式，只要不超过利息上限即可。 （三）法官会议意见 采乙说 罚息、复利通常仅适用于金融借贷。在金融借贷中，贷款期内的利息可以计算复利当无疑问，此时复利的计算依据为结息日时欠付的利息乘以相应的利率，故复利的计算标准与结息日密切相关。贷款逾期后计收的罚息，因不存在结息日问题，因而一般情况下不存在罚息计收复利问题。当然，如果借款合同对逾期结息日及逾期罚息的收取有明确约定的，也可能存在罚息计收复利的问题。鉴于现行法对罚息计收复利并未作禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人作出此种交易安排，但不得超过法定的利率上限。考虑到金融借贷合同通常是由金融机构一方事先拟定的格式合同，对是否存在罚息应否以及如何计算复利的条款，应当由金融机构举证证明已经尽到提示和说明义务。 十七、股权收益权能否作为信托财产设立信托 案情摘要 A公司与B信托公司签订信托合问，将其持有的C公司数起收益权作价后交由B信托公司设立财产权信托，B信托公司与受益人签订股权收益权投资信托合同。问：有限责任公司的股权收益权能否作为信托财产设立信托？ （一）法律问题 股权收益权是否属于信托法意义上的信托财产范畴？ （二）不同观点 甲说：肯定说 该说认为，股权收益权属于未来收益的财产权，可以作为信托财产。主要理由为：一是根据《信托法》第7条的规定，信托的设立要以合法确定的财产为前提，如果能够预先设定公司未来的收益，就可以作为信托财产；二是股权内容包括人身属性和财产属性，财产属性中的自益权可以与股权分离进行单独转让，在其价值可以评估或已由双方商定时符合《信托法》有关信托财产的要求；三是对于有利于财产流转、财富增值的交易类型应当持开放的态度，在监管部门未禁止的情况下，司法不应过分干预；四是从比较法的情况看，未来收益可以作为财产的一种在国外的实践中已经出现并得到认可。 乙说：否定说 该说认为，股权收益权不符合信托财产的确定性和可转让性要件，不能作为信托财产设立信托计划。主要理由为：股权收益权作为一种依附于股权的未来权利，与股权本身并未分开，其不是一项具有独立权能的权利。实践中，此类股权收益权信托往往是“明股实债”，并一般负有其他的征信措施，本质上还是金融借款关系或者是股权质押式回购。 （三）法官会议意见 采甲说 设立信托，必须有合法及确定的信托财产或者财产权利。因此，信托财产在法律上应当具备合法性和确定性。股权收益权对应的基础资产是股权这一合法和独立的民事权利，这种收益权现在并未发生或者并不确定，比较客观的解释是股权所有人将来可取得的债权。信托是应对经济和社会需求而产生的制度，自由和创造性是信托的本色，也只有这种特质才能回应不断发展的社会需求。股权收益权的具体数额虽在信托设立时尚不能完全确定，但如经公允的价值判断或者当事人特别约定能够确定的，亦应视为符合信托财产的确定性要件。根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《资管新规》)第10条的相关规定，私募产品的投资范围由合同约定，可以投资债权类资产、上市交易(挂牌)的股票、未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权。同时《资管新规》第15条也对资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的退出安排等作出相应要求，使股权收益权作为投资标的具备了合法合规性与可操作性。因此，信托财产当事人以约定的股权收益权、上市公司股票（限售期股票）收益权、债券收益权、票据收益权、债权收益权等各类可以确定的资产收益权作为信托财产设立的信托，符合意思自治原则，不违反法律，行政法规及监管规定，不存在其他信托无效情形的，人民法院应依法认定信托效力。 十八、保证保险的性质与效力 案情摘要 贷款人甲信托公司与借款人乙签订《信托贷款合同》《最高额抵押合同》，约定甲向乙提供贷款300万元，贷款期限1年，乙以其名下房产提供抵押。同时，乙与丙保险公司签订了以甲为被保险人的保证保险合同，合同主要约定保险人向被保险人支付赔偿金的条件及支付后在赔偿金额范围内，保险人可以代位行使被保险人对投保人、担保人请求赔偿的权利。后因乙逾期偿还借款本息，甲向丙出具权益转让书，将其对乙的包括主债权及抵押权在内的一切权益转让给丙。现因乙未及时偿付理赔款，丙诉法院，请求乙偿还保险理赔款320万元及拖欠的保费、违约金，同时清求对乙名下抵押房产优先受偿。 （一）法律问题 如何认定保证保险合同的性质？ （二）不同观点 甲说：保证合同说 保证保险形式上系保险人开办的一种险种，实质为保险人采取保险形式对债权人进行担保的行为。保证保险合同从属于基础合同，二者为主从合同关系，基础合同无效，则保证保险合同亦无效。因保证保险合同本质上系保证担保，故应当适用《民法典》合同编第二分编典型合同中关于保证合同的相关规定。 乙说：保险合同说 保证保险虽具有一定的担保属性，但其实质为财产保险的一种，是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务。保证保险合同具有独立性，其效力不受基础合同的影响。在保证保险合同有关的纠纷中，优先适用《保险法》及其相关司法解释确定当事人的权利义务。 丙说：折中说 保证保险兼具“保险”和“保证”的双重属性，故其系混合合同。在适用法律时，要依据约定的具体内容来个案判断是适用《保险法》还是《民法典》有关保证的规定。 （三）法官会议意见 采乙说 2009年修订后的《保险法》第95条第1款明确规定了保证保险这一险种，认定其属于财产险的一种。因《保险法》对其性质作出了明确规定，在合同无特殊约定保险人承担保证责任的情形下，保证保险法律性质应为保险，优先适用《保险法》及相关司法解释的规定。保险人基于保证保险合同提起的关于保费的诉讼与其理赔后提起的代位求偿权诉讼系基于不同法律关系提起的诉讼，当两个诉讼同属一个法院管辖时，可以合并提出。 保险人代位求偿系法定的债权转让，依据《保险法》第60条第1款的规定，保险人仅在保险赔偿金范围内行使权利，故主债权合同、保证保险合同中有关利息、违约金等条款对其均不适用。同时，基于其债权转让，依据《民法典》第407条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定的除外，被保险人对第三者的抵押权从权利一并转移给保险人。 十九、抵押权的保护期间 案情摘要 A公司与B公司签订借款合同，B公司以自有房屋提供抵押担保并办理了抵押登记。借款合同到期后，B公司未依约履行还款义务，A公司以B公司为被告提起诉讼，请求B公司还本付息，但因故未诉请实现抵押权。获得生效判决后，A公司申请执行，B公司在申请执行期间破产。A公司在申报债权时，载明该债权系“有财产担保的债权”，但B公司的破产管理人以其未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由，拒绝确认该债权系有财产担保的债权。A公司遂提起破产衍生诉讼，请求确认其债权为有优先权的债权。 （一）法律问题 债权人仅诉请债务人履行主债务，未请求实现抵押权的，如何认定抵押权的保护期间？ （二）不同观点 甲说：诉讼时效重新计算说 依据《民法典》第195条之规定，债权人以主债务人为被告提起诉讼的，诉讼时效中断，并从该诉讼程序终结之日即判决生效之日起，诉讼时效重新计算。债权人可以在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。就本案而言，要考察抵押权人是否在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，来具体确定应否予以抵押权保护。 乙说：诉讼时效期间届满说 债权人以主债务人为被告提起诉讼，请求实现主债权的，该诉讼经生效判决确定后，诉讼时效期间因已经完成其制度使命而不再继续存在，抵押权的行使期限也随之届满。抵押权人因未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，依据《民法典》第419条之规定，其抵押权不应再予保护。 丙说：抵押权保护期间说 《民法典》第195条规定，诉讼时效因债权人提起诉讼而中断。但是当该债权已被生效判决确定时，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间需要重新计算的问题，但在债权人仅对债务人提起诉讼场合，在法律又未强制要求必须要对抵押人一并提起诉讼的情况下，抵押权仍有进行保护的必要。就此而言，《民法典》第419条规定的实质在于，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权，该期间尽管主要体现为诉讼时效期间，但在诉讼时效期间已经完成制度使命的情况下，该保护期间可能是申请执行期间。也可能是申报债权期间。总之，只要主债权仍受法律保护，抵押权就应受到保护。 （三）法官会议意见 采丙说 《民法典》第419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。但是当主债权已被生效判决确定时，基于“一事不再理”原则，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间重新计算的问题。在债权人仅起诉债务人而未一并起诉抵押人的情况下，诉讼时效期间制度已经不能适用，但抵押权仍有进行保护之必要。 参照适用《民法典》第419条规定之精神，应当将该条扩张解释为，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间通常为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间；在债务人破产时，抵押权的保护期间则为法律规定的申报债权期间。只要当事人在前述的保护期间内依法行使权利，抵押权就应受到保护。 二十、融资租赁合同中的出租人享有权利的性质 案情摘要 2016年6月12日，A公司与B公司签订《融资租赁合同》，约定：A公司根据B公司的选择，向C公司购买一套生产设备，提供给B公司使用，租赁期限10年，自2016年6月13日至2026年6月13日，每月租金120万元。合同签订后，A公司依约向C公司采购了该生产设备并指定C公司交付B公司使用。 2021年10月8日，人民法院裁定受理了某债权人对B公司的破产清算申清。2021年12月20日，A公司向B公司破产管理人主张取回租赁设备，B公司管理人回函称，A公司仅可就租赁设备拍卖、变卖所得的价款受偿，并不享有取回权。A公司遂提起诉讼，请求人民法院判令解除融资租赁合同，租赁设备由A公司取回。 （一）法律问题 A公司就案涉租赁设备享有取回权还是别除权？ （二）不同观点 甲说：取回权说 融资租赁合同履行期间，A公司享有对租赁物的所有权，其于破产程序中取回租赁物系所有权效力和行使的体现。承租人虽获得了对租赁物占有、使用、收益的权能，甚至以获取所有权为目的的期待权，但根据《民法典》有关规定，出租人依旧保有租赁物的法定所有权，故在承租人破产之时，出租人可依其所有权取回租赁物。 乙说：别除权说 融资租赁中的所有权，不是归属意义上的所有权，是担保法意义上的所有权。租赁物所有权对出租人而言主要承担担保租金债权实现的功能。在承租人破产之时，比起取回租赁物，出租人对继续收取租金更感兴趣，更希望自己是享有担保利益的债权人，并得到充分清偿。随着《民法典》将融资租赁物所有权功能化担保，出租人所享有“所有权”的实质性质为担保权，构成别除权。 （三）法官会议意见 采甲说 《民法典》虽删除了租赁物不属破产财产的规定，并将融资租赁纳入非典型担保制度，但并未改变出租人在融资租赁法律关系存续期间对租赁物享有所有权的立场。因此，案涉融资租赁合同履行期间，A公司享有租赁设备的所有权。根据《企业破产法》的相关规定，A公司基于其对租赁物的所有权，在B公司破产清算时，享有取回权。该取回权以融资租赁合同解除、租赁物存在为行使要件，当租赁物意外毁损灭失或被不当处分的情况下，A公司无法行使取回权，应当按照《企业破产法》及其司法解释的规定，行使代偿性取回权或者申报普通债权。 二十一、管辖权异议案件中的公告送达问题 案情摘要 在一起金融借款合同纠纷案件中，A银行将B公司、C公司 同时诉至法院，B公司在一审答辩期间提出管辖权异议，C公司 下落不明且未提出管辖权异议。其后，人民法院裁定驳回B公司 的管辖权异议，B公司提起上诉。 （一）法律问题 是否应将上诉案件受理通知书等法律文书及二审民事裁定书向下落不明的C公司进行公告送达？ （二）不同观点 甲说：应当公告送达说 C公司属于案件当事人，有权知晓B公司管辖权异议的内容并就此发表答辩意见，二审民事裁定书作为生效法律文书应当向各方当事人送达，包括向下落不明的当事人公告送达。如果二审民事裁定改判后变更了一审管辖法院，则会影响C公司的实体权益，更应当保证C公司对于诉讼的参与权与知情权。 乙说：无须公告送达说 未提出管辖权异议的一方即视为对一审管辖法院的认可，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，二审上诉案件最终处理结果并不影响C公司的实体权益。且从诉讼成本考虑，对于程序性事项的审查应当注重效率，实践中存在恶意躲避诉讼的情形，故不应在程序性事项上花费过多时间，增加当事人实体权益的实现成本。 （三）法官会议意见 采乙说 《民事诉讼法》第130条第2款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。但违反级别管辖和专属管辖规定的除外，”首先，下落不明的被告虽未应诉答辩，但因其未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其对管辖权无异议：其次，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，其最终处理结果并不影响因下落不明未参加管辖诉讼的被告实体权益；再次，在管辖异议上诉案件中，未提出异议的被告也可以不列为上诉案件的当事人；最后，根据管辖恒定原则，下落不明的被告在之后的诉讼中无权再就管辖权提出异议。 二十二、撤诉与诉讼时效 案情摘要 甲与乙签订借款合同到期后，乙未依约偿还欠款，甲在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼，要求乙偿还欠款。诉讼过程中，甲向人民法院提出撤诉申请，人民法院作出民事裁定书准许甲的撤诉申请。后甲再次提起诉讼，乙以甲撤诉后诉讼时效未中断现诉讼时效已经过为由进行抗辩。 （一）法律问题 甲起诉后又撤诉的，是否影响诉讼时效中断的效力？ （二）不同观点 甲说：否定说 不构成诉讼时效中断，起诉行为因撤诉而归于无效。根据《民事诉讼法司法解释》第214条第1款的规定，原告撤诉后以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉是结束诉讼程序的诉讼行为，在法律后果上产生消灭原来诉讼的效力，也视为原告提起诉讼的行为无法律上的效力，不发生诉讼时效中断的效果。 乙说：肯定说 构成诉讼时效中断，甲以诉讼的方式主张了权利，即产生诉讼时效中断的法律效果。一是根据《民法典》第195条和《诉讼时效规定》第10条的规定，提起诉讼即发生诉讼时效中断的效力，而撤诉仅产生诉讼时效重新计算的法律后果。二是《关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收货款一案如何适用法（民)〔1990〕3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》明确表明撤诉不影响诉讼时效中断效力的司法态度。三是诉讼时效制度是为了防止“权利睡眠”，原告要求履行、提起诉讼等均是其主张权利的积极方式，能够引起诉讼时效中断。 丙说：限制肯定说 应区别人民法院是否将起诉状副本送达乙方来加以确定，只有起诉状副本送达使主张权利的意思表示到达对方，才构成诉讼时效中断。原因在于：一是2011年《全国民事审判工作会议纪要》中明确，起诉后又撤诉的，诉讼时效于起诉状到达相对方起中断；二是《民法典》第195条规定的提起诉讼并不包括撤诉的特殊情况，该条中能够引起诉讼时效中断的行为均需要意思表示到达对方。 （三）法官会议意见 采乙说 《民法典》第195条规定了“提起诉讼”作为诉讼时效中断的事由，《诉讼时效规定》第10条进一步明确诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中，权利人虽申请撤诉并经法院审查予以同意，但不影响诉讼时效中断的效力。提起诉讼属于法律规定的诉讼时效中断的持续性事由，应以程序终结之时重新起算诉讼期间。对于起诉后又撤诉引起诉讼程序终结的，诉讼时效期间从法院作出的民事裁定书送达生效之日起重新计算。 二十三、鉴定费的性质与承担——以建设工程施工合同案件为中心 案情摘要 甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，乙公司进场施工后，因双方就已完工程量、应付工程款等问题发生争议，乙公司遂起诉甲公司，要求甲公司支付工程款。审理期间，双方均未就已完工程申请造价鉴定。经释明，乙公司在指定期间内仍未申请鉴定。法院以乙公司不能证明其主张为由，判决驳回乙公司的诉讼请求。 （一）法律问题 人民法院能否依职权启动鉴定程序？ （二）不同观点 甲说：肯定说 鉴定意见属于民事诉讼证据的一种。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院有权进行调查收集。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。 乙说：否定说 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人为向人民法院证明自己的主张，可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经人民法院委托，鉴定人运用科学技术或专门知识就委托鉴定事项进行鉴别、判断后得出意见。在当事人诉辩对抗过程中，是否申请鉴定，属于当事人意思自治的范畴，人民法院不能依职权启动鉴定程序，否则将影响裁判的公正。 （三）法官会议意见 采甲说 《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合《民事诉讼法司法解释》第96条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照《民事证据规定》第30条规定，向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。 |
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