奚明强：浅析“加油机计量作弊案”中的违法行为交叉与竞合中的事实判断——以某加油站诉某市监局、某市政府...

thw8080 2022-12-11 发布于江苏

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作者：奚明强（上海博和汉商律师事务所合伙人、专职律师）

感谢作者赐稿并授权发布！

摘要：结合出租危险化学品经营许可证和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生交叉，无证经营成品油的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生竞合的实际情况，应当按照法律事实发生的时间顺序，重点研判：1.租赁经营行为是否涉及行政许可，是否发生行政相对人变化；2.终局性违法行为的目的性；3.违法行为是否涉嫌构成犯罪。

关键词：行民交叉、行行交叉、行行竞合、行刑衔接

“加油机计量作弊案”是全国各地常见的计量违法行为。国家市场监管总局于2019年5月20日至10月31日在全国范围内开展加油机计量专项监督检查，以“双随机、一公开”方式开展，依据《加油站计量监督管理办法》，重点对加油站遵守计量法律、法规和规章情况，在用加油机的计量检定证书是否在有效期内，各部位铅封是否完好；加油机是否有作弊、偷换计量装置主板和计量芯片等计量违法行为；向社会作出公开诚信计量自我承诺情况；受理、处理消费者投诉和举报情况等方面进行了监督检查。全国各地共检查加油站53604家，检查加油机228104台。检定合格224062台，合格率98.23%，查处违法案件451件，处理投诉举报2402件，已做出诚信计量公开承诺的加油站45937家。[①]

同时，行政主管部门又长期将“加油机计量作弊案”作为“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度”和“伪造数据”的计量违法行为处理，在结果上有利于违法行为人，一般无法从外部观察到完整的违法行为信息。

在某加油站与某市监局、某市政府行政处罚及行政复议案中，因案外人在承租加油站过程中实施加油机计量作弊行为，行政机关对加油站予以行政处罚。加油站在行政复议无果后提起行政诉讼，将“加油机计量作弊案”的完整信息得以通过人民法院生效法律文书的方式向社会公开。

本文以某加油站与某市监局、某市政府行政处罚及行政复议案的一审行政判决书载明的事实部分为例，对该生效行政判决书中载明的证据所反映的法律事实，根据三大诉讼法中共同的证据要求，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，在没有相反证据足以反驳的情况下，无须举证证明。

就该生效行政判决书中载明的证据所反映的法律事实，符合涉诉计量违法行为的全部信息有证据完整披露，满足一切诉讼法的证据要求、抹平举证能力差异、排除证据存在现状干扰，可以对涉诉计量违法行为进行完整充分的法律评价。

一、生效判决所确认计量违法行为的基本事实

经审理查明部分的内容合计1587字，其中与涉诉计量违法行为的内容为1065字，可以认为涉案的全部信息有证据完整披露，按发生的时间顺序归纳为：

1.原告名称原为某旺加油站，原法定代表人为葛某某。2018年11月19日，原告名称变更为某加油站，法定代表人变更为郭某某。

2.2015年1月原告原法定代表人葛某某与杜某某签订《加油站租赁经营合同》，约定杜某某租赁经营原告加油站，葛某某不参与加油站的经营管理，也不在加油站上班。之后张某某进入加油站工作，杜某某的儿子杜某1与张某某具体负责加油站的日常经营管理事务。杜某1具体联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序。杜某1在接受调查时认可市监局通过原告账本及电脑中加油站管理系统核算的加油机设置到“作弊”状态期间的加油量及加油金额。租赁经营期间，杜某某、杜某1、张某某以原告名义从事生产经营活动，开具发票加盖原告的发票专用章。

3.2018年7月26日，市监局接到群众举报，反映位于某市××镇××村××路东的加油站存在加油“缺斤短两”的情况。2018年8月1日，市监局稽查支队执法人员对被举报加油站进行现场检查，发现4台加油机的5条加油枪均采用了“直通”方式存在“作弊”嫌疑，经某市计量测试所计量检定5条加油枪中的3条（1号、2号、5号）示值误差不合格。市监局当日对原告处使用的电脑主机、通讯控制器、ＲＦ无线数传模块、加油机、加油机主板、加油机编码器及账本进行登记保存，并作出责令改正通知书，要求立即停止使用上述加油机。2018年8月3日，市监局将原告处4台加油机5条加油枪的检定结果通知书送达给原告处工作人员杜某1。2018年8月6日，市监局委托加油机的制造单位沈阳航天新阳机电有限责任公司对加油机主板、加油站管理系统和Ｕ盘状设备进行鉴定，鉴定结果为加油站管理系统非原厂程序、Ｕ盘状设备非原厂产品。市监局于8月7日将上述鉴定结果送达原告处工作人员杜某1，同日将先行登记保存的物品解除措施退还给原告处工作人员杜某1。2018年8月14日，市监局对原告涉嫌使用破坏计量器具准确度的加油机立案查处。调查终结后，市监局于2018年9月25日召开案件审理委员会会议进行集体讨论。2018年10月8日，市监局向原告送达行政处罚告知书。原告提出听证申请，市监局于2018年10月23日组织听证会。听证会上，原告对行政处罚告知书中认定的事实无异议，但认为违法所得应为存在违法行为期间的经营利润，而不是全部的经营金额。针对听证会的有关情况，市监局再次召开案件审理委员会会议进行集体讨论。2018年10月25日，市监局作出涉案行政处罚决定并于次日送达原告。

二、涉诉计量违法行为背后的不同行政违法行为的交叉和竞合

根据上述法院经审理查明的事实，可以按照时间顺序，依次判断出该案中所出现三种违法行为在形式的同一法律主体下的交叉以及竞合——即原告出租危险化学品经营许可证的违法行为，杜某某等人以原告名义无证经营成品油的违法行为和杜某某等人以原告名义无证经营成品油的情况下使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为；以原告为结合点，在原告名义下形成出租危险化学品经营许可证和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生交叉；杜某某等人无证经营成品油的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生竞合。

从违法行为主体的角度，本案所争议的当时《计量法》第二十六条、第二十七条规定的违法行为的主体，均为一般主体，即任何单位或者个人，只要违反上述法律规定，都会成为上述违法行为的主体，依法承担相应的法律责任——即杜某某等人以原告名义无证经营成品油的情况下实施使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为，并不存在免除杜某某等人法律责任的事由。

从违法行为构成的角度，当时《计量法》第二十六条、第二十七条规定的违法行为的构成，分别为“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的”和“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的”，对应的法律客体分别是国家对“用于贸易结算”的工作计量器具的管理秩序和消费者的财产权利。

杜某某等人实施使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为的目的在于“欺骗消费者”，并不仅仅是给“消费者造成损失”，是名为“破坏计量器具准确度”，实为“使用以欺骗消费者为目的的计量器具”，侵害的法律客体是消费者的财产权利，而不是国家对“用于贸易结算”的工作计量器具的管理秩序，故适用当时《计量法》第二十七条规定更为准确。

从违法行为处罚的角度，按照当时《计量法》第二十六条的规定，可以由“由县级以上地方人民政府计量行政部门决定”；而按照当时《计量法》第二十七条规定，“情节严重的，并对个人或者单位直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。”

从违法行为时间顺序的角度，对于上述原告名义下不同主体的不同违法行为，依法应当分别由适格行政执法主体对原告出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜某某等人以原告名义无证经营成品油以及无证经营成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为分别进行查处。

三、涉诉行政行为存在的问题

2018年10月25日，市监局作出被诉行政处罚决定：1.责令某加油站赔偿消费者损失；2.没收涉案加油机4台（5条加油枪）；3.罚款1900元；4.没收违法所得7149998.56元。

市监局在该案中对原告作出的行政处罚，存在以下法律问题：

（一）对行政相对人的事实认定错误

该案中市监局因为杜某某等人以原告名义对外销售成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为，对原告进行了处罚，是认定行政相对人的事实认定错误。

根据法院经审理查明的事实，“2015年1月葛某某与杜某某签订《加油站租赁经营合同》后，约定杜某某租赁经营原告加油站，葛某某不参与加油站的经营管理，也不在加油站上班……杜某1具体联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序。杜某1在接受调查时认可市监局通过原告账本及电脑中加油站管理系统核算的加油机设置到“作弊”状态期间的加油量及加油金额。租赁经营期间，杜某某、杜某1、张某某以原告名义从事生产经营活动，开具发票加盖原告的发票专用章。”

根据上述事实，很容易可以得出原告实施了出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜某某等人实施了无证经营成品油的违法行为的法律判断。

首先，经营危险化学品应申请领取危险化学品经营许可证。我国《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款明确规定，“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”

其次，危险化学品经营许可作为一项行政许可，不得违法转让。《行政许可法》第九条规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”

危险化学品经营许可证是国家对符合条件的企业颁发的允许其从事危险化学品经营活动的行政许可证件，应当遵守行政许可法的相关规定，不得非法转让。租赁他人的危险化学品经营许可证，是变相地承受他人转让的行政许可，为法律所禁止。

最后，根据当时《民法总则》第一百五十三条第一款规定，原告与杜某某签订的《某市某旺加油站租赁经营合同》因违反《行政许可法》《危险化学品安全管理条例》的强制性效力性规定，依法属于无效民事行为。

该合同因违反《行政许可法》《危险化学品安全管理条例》的强制性规定而无效的法律后果就是独立构成原告出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜某某等人独立构成以原告名义无证经营成品油以及杜某某等人独立构成以原告名义无证经营成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为。

结合法院查明的租赁合同的法律性质和对原告全部证据确认为有效证据的事实，可以得出实施涉诉计量违法行为的行政相对人是杜某某等人，而不是原告。

（二）对涉诉计量违法行为事实认定错误导致的适用法律错误

涉诉行政行为适用的是《计量法》第二十六条、《计量法实施细则》第四十六条的规定。

当时《计量法》第二十六条的规定是“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款”，规制的是“使用不合格的计量器具”和“破坏计量器具准确度”的行为，针对的是违法行为人的直接行为；《计量法实施细则》第四十六条增设了对“伪造数据”行为的规制，并将《计量法》第二十六条的“罚款”细化为“2000元以下”。

通过生效判决载明的事实，我们可以发现：

1.结合以下依据，可以认定违法行为人的行为对“消费者造成损失”：

（1）2018年7月26日，市监局接到群众举报，反映加油站存在加油“缺斤短两”的情况；

（2）2018年8月1日，市监局执法人员对被举报加油站进行现场检查，发现4台加油机的5条加油枪均采用了“直通”方式存在“作弊”嫌疑，经计量测试所计量检定，5条加油枪中的3条（1号、2号、5号）示值误差不合格。

（3）被诉行政行为决定“责令某加油站赔偿消费者损失”。

2.结合以下依据，可以认定违法行为人联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序的行为具有直接故意：

（1）杜某1具体联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序；

（2）联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序的行为，符合违法行为人明知道其行为的社会危害性，并希望其行为的发生的直接故意行为，而不是放任其危害行为的发生不加以制止的间接故意行为。

3.结合以下依据，可以认定违法行为的直接故意针对的是消费者：

（1）违法行为人联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序；

（2）违法行为人应当明知其行为会给消费者造成损失并希望危害结果发生；

（3）违法行为人的行为对“消费者造成损失”。

结合以上依据，可以判断某市监局根据作出涉诉行政行为时查明的涉案事实，认为涉诉计量违法行为是“使用破坏计量器具准确度的加油机”的计量违法行为是认定事实错误；涉诉计量违法行为符合“使用以欺骗消费者为目的的计量器具”的行为，应当认定为“以欺骗消费者为目的”的“使用破坏计量器具准确度的加油机”的计量违法行为。

由此，涉诉行政行为应当适用当时的《计量法》第二十七条、《计量法实施细则》第四十八条的规定，属于“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的单位和个人，没收其计量器具和全部违法所得，可并处2000元以下的罚款；构成犯罪的，对个人或者单位直接责任人员，依法追究刑事责任。”

同时还可以发现，涉诉计量违法行为与我国《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定存在法条竞合的情况，即违法行为人同时符合“未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的”情形，可“安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（三）涉诉计量违法行为涉嫌犯罪

2001年7月4日国务院第42次常务会议通过《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2001年7月9日对外公布，根据2020年8月7日《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》修订，自公布之日起施行。

某市监局符合当时《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条之规定，属于“对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关。”

根据当时《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条之规定，市监局具有“在依法查处违法行为过程中，发现违法事实……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”的法定职责。

同时，当时《行政处罚法》的第二十二条、第三十八条也明确规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关。

某市监局认定涉诉计量违法行为的违法所得是7149998.56元，抛开原告本身对违法所得数额上的争议，就违法所得的规模，既符合我国《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定中关于构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任的情形；同时也符合当时的《计量法》第二十七条规定中关于构成犯罪，依法应当追究刑事责任的情形。

《刑法修正案（十一）》新设第一百三十四条之一将非法从事成品油经营活动，从“非法经营罪”规制为“生产、作业违反安全管理罪”，可“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在作出涉诉行政行为时，根据《刑法》第二百二十五条、《危险化学品安全管理条例》第七十七条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项规定“从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”属于“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序”，应予立案追诉。

同时，加油机属于法规规章规定“用于贸易结算”的国家强制检验范围，根据干扰法定强制检定工作计量器具的情形不同，在司法实践中分别构成合同诈骗罪或诈骗罪。[②][③]

就涉案计量违法行为本身而言，在实施非法经营成品油过程中用作弊程序虚构事实欺骗不特定消费者，产生认定为违法所得的全部经营额为7149998.56元。在未载明涉诉计量违法行为偷油比例的情况下，结合国家标准规定误差为±3‰.常见加油机计量作弊案平均偷油比例为2-4%的实际情况，[④][⑤]对下限值取整数为2%的比例推算涉案违法行为的实际犯罪所得为14.3万元，符合诈骗案刑事案件立案追诉标准，并根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“三万元至十万元以上”属于应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，应处“处三年以上十年以下有期徙刑，并处罚金”。