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编者按： 1.个人劳务承包的含义。 “业务外包”模式中的承包单位，如果是个人，那就变成了“个人劳务承包”，也就是俗称的“包工头”，在建设施工领域最为常见。注意这里不是个人自己完成承包业务。
（点击图片可放大查看） 如上图，个人劳务承包下有发包方、包工头、劳务人员三方。 2.法律并未一般性禁止个人或包工头的业务外包。 首先，现行法律并未一般性的禁止个人或包工头承包，而且实务中在建筑施工领域仍大量存在包工头的现象。就像个人可以到农贸市场上去卖自家种的粮食一样，任何人都是一个合法的经营个体，任何人也都可以合法的“出售”自己的劳务。进一步推理，任何人当然也可以带领几个人“出售”劳务。法律并没有禁止，也难以禁止。 其次，很多服务是有资质要求的，个人及包工头无法取得资质，则不能从事这些特定服务。 例如，劳务派遣、保安、建筑施工（指总包或工程承包）等很多行业都有法定的资质要求，即从事此类业务必须事先获得审批许可。此类资质许可只会颁发给符合条件的企业，包工头作为个人无法取得资质，也就无法从事该项业务外包。 当然，在现实中仍然不少简单的劳务服务（如保洁、装卸、简单装修等），并没有法定的资质要求，这些就是包工头的业务领域与生存空间。本文中之所以叫作个人“劳务”承包，也正是因为这个“包工头”模式基本只用于较低端的、体力型的劳务分包。 总的来说，“包工头”用工模式是经济发展水平较低的体现，随着经济水平地提高，“包工头”用工模式应该会越来越少。 3.个人劳务承包关系下，发包方对劳务人员承担的责任，有几种可能性。 （1）认定事实劳动关系，承担劳动法的权利义务，包括工伤责任。 对发包方来说，这是最“严重”的后果。 法院作出这一认定，肯定就是认为发包方事实上就是在对劳务人员进行工作时间和工作内容上的管理，因此事实上双方就是劳动关系。 （2）不认定劳动关系，但要求承担用工主体责任即工伤责任。 法律规定是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4项。 （3）不认定劳动关系，不承担用工主体责任，但承担过错侵权责任。 （4）不认定劳动关系，也不承担其他责任。 总的来讲，个人劳务承包关系下，发包方还是很可能要承担责任的。 相关案例：不是劳动关系，也要承担工伤责任？
02 对包工头用工模式的处理建议 综合来看，面对包工头用工模式，律师可以为发包方提供如下法律意见： 1.尽量不要使用“包工头”模式，尽量由公司而非个人承包。 如有必要，律师甚至应主动帮助设立一家劳务公司。即使承包方是个体工商户，因为也属于《劳动合同法》规定的用人单位，也能大大降低发包方风险。 2.如果是金额较大、较大型的劳务发包，必须采取包工头模式的，必须提示发包方的雇主责任风险。 如果是技术、咨询、设计这类脑力服务，因为出现人身损害的风险不大，发包方的风险也就不大。 3.如果不得已采取包工头模式，那么在发包方与包工头之间的合同，可尽量采取承揽合同类型。 大体而言，发包方与包工头之间选择承揽合同会比选择“劳务合同”更有利一些，因为司法实务中一般认为“劳务关系”就应该承担雇主责任或类似责任，而承揽合同下发包方的责任则有抗辩空间。 4.需要对包工头进行适当管控。 这主要是担心包工头卷款而逃，导致发包方因承担连带责任而不得不向劳务人员发放报酬（其实已经支付给包工头了）。为此在实务中，发包方除了要选择可靠的人员承包之外，还会要适当监控包工头向劳务人员发工资的情况，适当扣留部分保证金。 03 合同文本起草审查要点 1.中观—合同形式。 如果经过前面的利弊权衡，仍准备使用“包工头”模式，则作为发包方，在合同文本上应注意： （1）应采取书面合同形式，明确权利义务关系。 因为这类模式存在风险，就更有必要明确双方的关系。 （2）实务中常见类似“合同+附件”的做法。 合同中应尽量体现不对劳务人员进行管理，由包工头自行管理。如果确有管理需求，建议通过附件方式另外约定，在主合同中无需体现。 （3）建议配套“外包人员声明”，明确劳务人员与发包方之间无法律关系，不应向发包方主张权利义务。 2.微观—合同条款。 个人劳务承包合同与单位作为承包方的“业务外包合同”其实在条款上是类似的。这里主要针对个人劳务承包的特殊风险，专门说明如下： （1）明确法律关系性质。 包括明确这些内容：发包方与包工头是民事法律关系，不是劳动关系、劳务派遣关系；劳务人员与包工头之间是民事雇佣关系，劳务人员与发包方不存在劳动关系、劳务派遣关系或任何关系。 如前所述，有必要由劳务人员再专门签署声明确认与发包方之间不存在劳动关系、劳务关系、劳务派遣或类似关系，发包方也不对劳务人员进行管理。 （2）明确由包工头进行管理。 协议中应明确约定发包人的各项规章制度不适用于包工头招用人员，包工头应全权负责对其招用人员的管理、工作进度安排，并应按约定的标准、质量、进度完成承包的工作，发包人有权对包工头及其招用人员的工作进行监督和检查。一般而言，承包人雇佣的个人与发包企业之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受发包人规章制度的制约，发包人不参与对这些人员的管理，也不直接向这些人员支付劳动报酬的话，一般不会被认定劳动关系。对此，《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（最高院法办（2011）442号）中规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”但是，若承包人招用的个人若能举证证明发包的企业对个人实施了符合劳动关系成立要件的管理的话，有被认定为建立劳动关系的风险。所以，应在协议中强调发包方不参与包工头招用人的管理。 （3）明确包工头自行承担劳务人员的人工成本。 协议中应明确包工头负责劳务人员的报酬，劳务人员不得向发包人主张任何形式的工资、加班费、奖金、补贴、津贴等。 （4）考虑雇主责任风险及其应对。 明确发包方不对劳务人员承担责任；如承担了责任，可向包工头进行追偿。 （5）约定提前解除合同条件。 |
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