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吴炜春 上海市建纬律师事务所 专职律师，建纬“一带一路”法律服务中心组员 曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。 曹 磊 上海市建纬（北京）律师事务所 律师助理 毕业于香港大学，获法学与社会学双学位，房地产部成员。在大型银行金融集团就职多年，在信贷、投行、不良资产方面有较多经验。 业务领域：公司股权纠纷、企业借贷纠纷、房地产建设工程纠纷等民商事诉讼及仲裁。
企业进入破产程序后，管理人的一项重要职责就是追回破产企业财产。自2014年起实施公司注册资本完全认缴制后，破产企业通常都存在注册资本未实缴的情况，为了更好地维护广大债权人合法权益，管理人应当根据法律规定向所有应当承担实缴出资义务以及应当承担连带责任的历任股东进行追缴，以便提高追收财产的到账比例，更好地履行勤勉尽责的法定义务。本文结合案例，就破产情形下公司未实缴出资，管理人追收主体范围进行分析。 《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”根据本条的规定，在人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，此处“尚未完全履行出资义务”既包括完全未履行出资义务的情形，也包括已经部分履行出资义务的情形。同时，本条给予了管理人突破公司注册资本认缴制下股东出资期限利益的权利，用以向股东追收未实缴出资。 《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，在认缴制下，法律赋予公司股东出资期限利益，允许公司股东按照章程或者股东出资协议（即股东之间达成的合意）确定的出资期限缴纳认缴出资。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》（下称“《公司法司法解释三（2020修正）》”）第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本条以转让股东是否符合“未履行或未全面履行出资义务”作为分界线来确定转让股东和受让股东是否需要承担出资责任。 （一）瑕疵出资股东根据《公司法》第二十八条、第九十三条[1]以及《公司法司法解释三（2020修正）》第六至十二条的规定，瑕疵出资主要包括：完全未履行出资义务、未完全履行出资义务以及不适当履行出资义务，具体指拒绝出资、出资不能、虚假出资、抽逃出资、未足额缴纳出资，以及出资方式、出资时间不符合法律或公司章程等各种情形。 1.向瑕疵出资的历任股东追缴出资管理人依据《公司法司法解释三（2020修正）》第十三条第一款[2]、《企业破产法》第三十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》（下称“《破产法司法解释二（2020修正）》”）第二十条第一款[3]的规定要求瑕疵出资股东履行出资义务。 因此，管理人对于出资不足、未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资、出资不实或者出资财产的实际价额低于公司章程规定的价额的发起人股东和历任股东，均可要求其承担出资义务。 2. 向后手股东追究连带责任《公司法司法解释（三）》（2020修正）第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》[4]就第十八条进一步释明，本条中的“该股东”是指公司设立或者增资时通过认缴出资或认购新股而取得股权的股东，统称为“转让股东”。本条中所说的“受让人”，在股权只经过一次转让的情形下，是指从转让股东处受让取得股权的现有股东；而在股权经过多次转让的情形下，则应包括转让股东之后手所有通过股权受让取得股权的股东。公司请求股权受让人对转让股东的出资义务承担连带责任时，如果存在股权多次转让情形，即受让人为多数人时，则公司既可以请求知道或者应当知道转让股东未尽出资义务的全部受让人承担连带责任，也可以向其中的部分受让人请求承担连带责任。被选择承担连带责任的受让人，不得以其与前手股东或者后手股东之间的约定对抗公司或者债权人。 参考案例： 江苏省无锡市中级人民法院在【（2018）苏02民终1516号判决】中认为：本案中，虽然A公司章程规定注册资本采取认缴制，原股东B公司可在2044年5月28日之前认缴，但案涉债务均在B公司转让股权之前形成，而B公司作为A公司唯一股东在上述债务形成期间，并未向A公司进行任何出资，在债务经法院生效判决确认后，也未积极履行债务，反而以零对价向C公司转让A公司股权。在股权转让前，A公司的注册资本金始终为零且公司财产处于不能清偿案涉债务的状态，对此本院认为B公司在股权转让前已经触发了出资义务。而股权受让方C公司在受让股权时，明知其前手股东B公司未出资，在受让股权后，也未对A公司出资，故C公司与B公司应对股权转让时的公司债务在认缴出资范围内承担连带责任。 3. 向未尽勤勉义务的董事和高级管理人员追究连带责任根据《公司法》第一百四十七条第一款的规定：公司董事、高级管理人员对公司负有勤勉义务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》（下称“《公司法司法解释三（2020修正）》”）第十三条第四款规定：股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 《破产法司法解释（二）（2020修正）》第二十条第二款规定：管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。因此，管理人向瑕疵股东追缴出资时，还可以根据本条的规定，向负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等追究连带责任。 但是，需要注意的是，根据《公司法司法解释三（2020修正）》第十三条第四款，只有公司增资时，董事、高级管理人员未履行向瑕疵出资股东催收资本的勤勉义务，才需要承担连带责任。 参考案例： 上海市嘉定区人民法院在【（2020）沪0114民初13518号判决】中认为：根据《公司法》第一百四十七条第一款的规定，公司董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务。公司增资时，向股东催收资本属于董事、高级管理人员勤勉义务的范围。因此，股东在公司增资过程中未履行或者未全面履行出资义务的，公司、其他股东或者债权人有权请求公司董事、高级管理人员承担补充责任。董事、高管承担责任后，可以向未履行或未全面履行出资义务的股东追偿。
（二）非瑕疵出资股东就非瑕疵出资股东，尤其是在认缴制下，公司股东享有出资期限利益，《破产法》作为特别法授予管理人可以突破股东出资期限利益原则向公司股东追缴出资。《企业破产法》三十五条中的“尚未完全履行出资义务”既包括上文所提到的瑕疵出资外，也包括根据公司章程未届出资期限的情形。既包括完全未履行出资义务的情形，也包括已经部分履行出资义务的情形。根据本条的规定，管理人要求破产企业的出资人履行出资义务不受出资期限的限制。破产企业的出资人在认缴制下根据公司章程的规定，可以在一定期限内一次性或者分期缴纳其认缴出资的，但是破产申请受理时，无论是一次性缴纳或分期缴纳的期限尚未届满，管理人均有权要求破产企业的出资人立即缴纳其所认缴的全部出资。如果公司股东在认缴出资期限届满前就转让股权的，管理人是否可以向其追缴出资，以及该未实缴出资的受让股东以及后续所有受让股东是否应当承担连带责任在实务中有较大争议。能否追究的关键在于“尚未完全履行出资义务”的不同认定上。 《九民会议纪要》第六条规定：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。因此，根据该条的规定，笔者认为享有出资期限的股东在未届出资期限前即已转让未实缴股权的，原则上是不需要承担出资义务的，但是有例外情况，即股权转让时公司“已具备破产原因”和“公司债务产生后”延长了出资期限。实务中，除了也同样可以向后手股东追究连带责任外，主要还有两种不同的裁判结果： 1. 向前手股东追究出资义务如果管理人在核查公司财产时，发现破产企业的历任股东在股权转让时，公司“已具备破产原因”或者“公司债务产生后”延长了出资期限的，可以向前手股东追缴出资。 (1)“已具备破产原因”的认定 根据《企业破产法》第二条[5]的规定，“已具备破产原因”指：公司资产不足以清偿全部到期债务或公司明显缺乏清偿能力。 其中，就“公司资产不足以清偿全部到期债务”，管理人可以根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》（下称“《破产法司法解释三》”）第三条[6]进行判断，该条明确规定：“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。”管理人应当审核的是股权转让时，破产企业的财产和债务比例，核查当时的债务人实际持有的财产和债务情况。 就“公司明显缺乏清偿能力”，管理人可以根据《破产法司法解释（一）》第四条[7]来判断，即出现“因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；”、“法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；”、 “经人民法院强制执行，无法清偿债务；”、“长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；”或“导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”任何一种情形的，可以认定“公司明显缺乏清偿能力”。 参考案例： 广东省江门市中级人民法院在【（2022）粤07民终2646号判决】中认为：本案中，A公司对B公司的债权明确，且在一审法院（2019）粤0784执1971号执行案件中，经采取多方执行措施，仍未发现B公司有可供执行的财产，即B公司的财产无法清偿一审法院（2018）粤0784民初2063号生效判决中确认的债务，（2019）粤0784执1971号案亦因B公司无财产可供执行被裁定终结本次执行。在此情况下，B公司的股东对其所认缴的出资，不再享有期限利益，股东的出资义务应加速到期。自然人A、自然人B虽然已不是B公司的股东，但是涉案债务发生于二人担任公司股东期间，自然人A、自然人B在转让股权时并未完成出资义务，客观上对B公司的资本充实造成妨害并损害了公司债权人的利益。因此，自然人A、自然人B应在未足额出资的范围内对涉案债务承担补充赔偿责任。 (2)“公司债务产生后”延长了出资期限的认定 在该类情形中，延长了出资期限的具体行为容易认定，在破产程序中，此处的“公司债务”可以是直接导致企业破产的债务。 参考案例： 上海市第二中级人民法院在【（2019）沪02民终10503号判决】中认为：注册资本认缴制下，股东虽依法享有期限利益，然债权人亦享有期待权利。涉案借款发生于2015年12月，借款到期日为2016年12月，此时工商载明的A公司股东的出资认缴期限为2018年12月31日，也就是说，在A公司未按时还款的情况下，自然人A可以期待2018年12月A公司股东出资认缴期限届满时以股东出资获得还款。且不论目前自然人B并无证据证明其以公司章程、股东会决议或其他合法合规的方式办理了认缴期限变更的手续，即使其确实办理了变更，因该变更系在A公司债务产生后，未经债权人同意的情况下所进行，实质损害了债权人的期待利益，故作为A公司的股东亦不能据此免责。 实务中，部分法院以股转行为是否存在逃避出资义务的恶意来判断前手股东是否应承担出资责任，例如股权转让时公司是否已存在导致破产原因的大量债务、后手股东是否有实缴出资的能力、股权转让对价是否明显低于市场价值、股权转让后前手股东是否仍然实际控制公司等。 总之，认缴制下股权的交易自由不能破坏公司法资本充实原则，不得损害债权人的利益。即便股东享有股东期限利益，但是如果在股权转让前已经触发了缴纳出资义务，则该具体已经到期的实缴出资义务，并不因股权的转让而转让。如果股东滥用期限利益转让股权，从而逃避出资责任，对公司及公司债权人造成损害，则应对该行为作否定性评价。管理人仍有权向在公司章程规定的实缴出资期限届满前已经转让股权的前手股东追缴出资。 如果管理人均可向历任股东追收实缴出资的，追缴出资总额可以公司未实缴出资总额为限。 2. 向前后手股东追究连带出资义务由前后手股东共同承担连带出资责任的判决中，前手股东往往具有逃避债务的恶意，属于前后手股东恶意串通损害债权人利益的情况，是基于共同侵权的法理基础来承担责任。恶意转让股权的行为也会造成受让方须对恶意转让方的出资义务承担连带责任。 参考案例： 常州市武进区人民法院在【（2021）苏0413民初2133号判决】中认为：首先，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，包括认缴制下未届出资期限的出资。认缴制下股东所享有的期限利益不得影响公司的正常经营，一旦公司资不抵债，则股东的期限利益丧失，其认缴的出资应当加速到期。本案中，自然人A、自然人B为A公司的发起人，分别认缴出资800万元和200万元，后增加至2400万元、600万元，除已实缴出资200万元外，A公司并无其他实收资本。而管理人现审查确认的债权金额已高达1038万余元。可见，A公司股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，公司资本显著不足。事实上，在自然人A转让其股权之前，A公司已负大额债务。其次，认缴制下股权转让的交易自由不得动摇法定公司资本充实基础，不得损害公司债权人利益。认缴制下股东的出资义务系对公司附履行期限的债务，股权转让将导致股东变动，进而影响出资债务能否按期足额履行。未届出资期限的股权转让不仅仅是交易双方内部的权利义务安排，对外还将影响公司债权人的债权实现。本案中，自然人A对A公司负有缴纳出资2240万元的义务，其在转让股权时A公司已负有大额债务，但其仍将股权转出，有滥用期限利益之嫌，应就此承担相应的责任。再次，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。自然人A在A公司负有大额债务的情况下，将其2400万元股权转让给自然人B，且在股权转让后仍然参与公司经营，A公司亦为自然人A及自然人A经营的其他公司大额借款提供担保。由此可见，自然人A并未随其股权的转让而让渡对A公司的控制和管理。因此，如仅因自然人A将股权转让，而免除其认缴注册资本的出资义务，则有违诚信原则。
（三）名义股东和实际出资人的实缴义务管理人在确定追收主体时，也经常会面临股权代持的问题，是应当向名义股东追收还是应当向实际出资人追收，或者要求两者连带出资义务？2011年1月颁布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十五条[8]首次规定了名义股东的概念，即有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资收益，以名义出资人为名义股东，并就名义股东的股东资格认定确定了以外观主义形式要件为一般的原则。同时，第二十五条第二款在投资权益归属认定上，则确定了“实质说”的原则，即以是否实际出资为主张权利的标准，而不是以对外公示记载否认实际出资人的权利。 《公司法》第三十二条[9]第二款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。” 《公司法司法解释三（2020修正）》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。” 根据《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》对第二十六条的阐释，名义股东与隐名股东之间通过代持协议或投资协议约定“名实分离”，名义股东行使股权，隐名股东享有投资权益，但是此种约定属于双方之间内部约定，仅仅在双方之间内部发生法律效力，虽然在双方内部法律关系中，实际出资人才是股权真正权利人，但是在对外场合，应当坚持商法之外观主义原则[10]。管理人可以依据本条要求驳回名义股东对实缴出资请求的抗辩。 因此，名义股东对外具备公司的股东资格，除了投资权益归属外，公司股东应当享有的权利和应当承担的义务均由名义股东承担，名义股东与实际出资人之间的关于实缴出资的约定，属于双方内部的约定，不能用以对抗第三人的出资请求。破产企业的名义股东不得以其仅为名义出资人，非实际出资人为由对抗管理人要求其履行实缴出资义务的请求。名义股东在承担责任之后，可依据内部约定另行向实际出资人主张。 参考案例： 湖北省武汉市中级人民法院在【（2019）鄂01民终6829号判决】中认为：本案中，自然人A作为A公司的登记股东，依法负有足额缴纳出资的义务，即便其为名义股东，在实际出资人出资不实的情况下，其不得以与实际出资人之间的关系对抗公司及其他股东，其对A公司的补足出资义务不能免除。自然人A的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 [1] 《中华人民共和国公司法（2018修正）》第九十三条 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。 [2] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第十三条第一款：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 [3] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2020修正）》 第二十条第一款 管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 [4] 《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》2014年6月第1版，第288~289页 [5] 《中华人民共和国企业破产法》第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 [6] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》 第三条：债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。 [7] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》 第四条 债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力： （一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务； （二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务； （三）经人民法院强制执行,无法清偿债务； （四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务； （五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。 [8] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》 第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 [9] 《中华人民共和国公司法》第三十二条【股东名册】有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项： （一）股东的姓名或者名称及住所； （二）股东的出资额； （三）出资证明书编号。 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 [10] 《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》2014年6月第1版，第408~409页 END 作者 | 吴炜春、曹磊 编辑 | 建纬品牌部 不动产金融部作为建纬的核心业务部门之一，致力于利用建纬在不动产领域深耕多年的专业优势，为客户提供优质的不动产金融法律服务。部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具备银行、保险、证券、融资租赁等金融机构工作和专业背景的专职律师。 不动产金融部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春担任部门主任，下设银行业务组、保险业务组、证券及债券业务组、金融创新产品业务组、不良资产业务组、破产及清算业务组6个小组，分别由具有相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在银行融资、保险资金投资、保险方案设计与争议解决、债券发行、资产证券化及REITs、基础设施投融资（PPP、ABO等）、私募基金、融资租赁、不良资产处置、公司破产及清算等领域提供全方位的专业法律服务。 |
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