吴梓源：代孕禁止的法理基础与制度建构

【作者】吴梓源（法学博士，政治学博士后，吉林大学法学院讲师，瑞典斯德哥尔摩大学访问学者、中国台湾台北大学研修学者）

【来源】北大法宝法学期刊库《东北师大学报（哲学社会科学版）》2023年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：代孕技术的不断推进开启了一个由有性生殖到无性生殖、从自然偶发到人工操纵生命的新阶段。但其在满足人类需求的同时也致使法律关系的复杂化和社会矛盾的不断激化。在“生殖座架”的逻辑框架下，代孕母亲在一定程度上被当作一种可用的医疗资源、一种可替代的实体而存在，从根本上颠覆了传统的生育观念以及与母亲身份相关的文化意涵，将代孕母亲嵌入社会医疗系统，代孕实质上是其自我规训、自我客体化与自我尊严贬损的过程。基于对法律家长主义和中立的自由主义两种立法立场的整合分析，可以论证法律介入代孕规制的正当性与必要性，而其以何种姿态介入，则需要在总结域外代孕规制经验的基础上结合我国传统与当代的实际需求进行综合考量。基于此，提出代孕禁止的规制模式，明确和巩固代孕禁止的立法立场，建立系统、科学、合理的立法规则体系，实现技术进步、观念转型、制度完善的协同推进将是我国未来立法的应选路径。

关键词：代孕；生殖座架；自我规训；公共善；禁止模式

目次

一、引言

二、“生殖座架”与“自我规训”：代孕技术的本质解读与社会面相

三、何以介入——基于对“自由”“权利”的再思考

四、如何介入——代孕规制的传统姿态与我国代孕禁止模式的建构

一

引言

　　自古以来，生殖繁衍就被认为是一件关乎种族存亡的大事，我们从各类丰富的史料中不难发现这一事实。然而，在过去很长一段时间里，限于医疗技术的缓慢发展，人们并未找到治疗不孕不育的方法和有性生殖的替代手段。随着医学科技的长足发展，以代孕为代表的辅助生殖技术为治疗不孕不育症的理论创新与技术突破，在医学史上写下了浓墨重彩的一笔，它开启了一个由有性生殖到无性生殖、从自然偶发到人工操纵生命的新阶段。但技术进步的同时也带来了诸多负面效果。近年来，因代孕引发的法律纠纷层出不穷。“望子心切借腹生子，骨肉难分引发官司”“广东女子背着丈夫为他人代孕，丈夫怒而持刀欲杀妻”频频登上各大新闻媒体的头条，走进公众视野。面对技术带来的挑战，我们需要重新审视现有的域内外立法加以应对。总体来讲，域外的代孕规制主要表现为四种模式，即完全禁止、有限开放、非统一规则和（近乎）完全开放，国家、区域之间宗教、民族、道德伦理观念的复杂性致使代孕规制模式的多样化。放眼国内，遗憾的是，立法文本的模糊、立法机关态度的不明晰使得代孕一直难以得到有效规制。实际上，早在2003年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术规范》就对“禁止代孕”做出了规定，但由于其位阶过低，适用范围过于狭窄，加之没有配套的制度予以保障，致使其对代孕的规制收效甚微。立法不足带来的是代孕“黑市”的日益猖獗。原本相关的制度可以经由《人口与计划生育法》的规定进一步上升为法律获得更高的规制效力，但在2015年12月全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法《修正案》》文本中原有的“禁止代孕”条款恰恰被删去了。总而言之，立法的踌躇不前反映出的是社会各界关于代孕究竟是应当全面禁止还是适度放开尚未形成广泛共识。

　　放眼学界，国内外学者对代孕法律规制的研究可以归结为三种路径：其一，根据实践需要，从部门法出发对相关立法予以修正和完善，但就对代孕是予以行政规制、刑法禁止还是将其有限合法化尚未达成统一意见。其二，立足于比较法的视角，在梳理、总结域外代孕立法规制经验的基础上对我国代孕立法模式提出对策和建议，其中多以英美法国家的立法规制模式为比较对象。其三，采用跨学科的研究方法，对代孕问题进行哲学、伦理学和社会学的分析。上述路径所形成的成果虽然为后续的研究提供了重要的理论资源，但我们需承认已有的研究仍存在两个问题：其一，已有研究多展现的是'头痛医头、脚痛医脚'的规范分析逻辑，各方争议较大；其二，已有研究看似一派'百家争鸣'，但实质上是道德共识的坍塌和理论逻辑的混乱；其三，学者们并未进行宏观的、完备的、体系化的思考，且基本概念有待于进一步厘清。

　　现阶段，代孕规制的相关立法正徘徊于十字路口，面临诸多的不确定性和抉择。但随着人们对代孕需求的日益增加，由此产生的法律关系复杂化、社会矛盾紧张化已不容忽视，代孕技术的规制方式未来该走向何方已成为法学学科、法学学者肩负的时代重任。本文通过对代孕技术本质、代孕母亲身份状态、代孕规制模式进行深入分析，以期弥补以往理论和实践研究的单一与空白。首先，分析“生殖座架”视野下代孕母亲的本真面向。代孕母亲在一定程度上被当作一种可用的医疗资源、一种可替代的实体和一种进一步研究的手段而存在，从根本上颠覆了传统的生育观念以及与母亲身份相关的文化意涵。其次，将代孕母亲嵌入社会医疗系统，我们会发现代孕实质上是其自我规训、自我客体化与自我尊严贬损的过程。再次，基于对法律家长主义和中立的自由主义两种立法立场的整合，分析论证法律介入代孕规制的正当性与必要性。最后，在总结域外代孕规制经验并结合我国传统与当代的实际需求的基础上，提出代孕禁止的规制模式。

二

“生殖座架”与“自我规训”：代孕技术的本质解读与社会面相

　　从医学诊疗的角度看，代理孕母技术已比较成熟，亦在世界范围内获得一定的推广和应用，但是该技术牵涉社会、伦理与法律等诸多议题，所以自诞生之日起就备受争议。有学者指出，代孕技术可以帮助不孕女性摆脱传统社会所要求其负担的传宗接代的压力，对于婚姻关系的巩固和家庭的稳定具有重要意义。与此同时，代孕技术的适用可以满足夫妻抚养健康孩子的愿望，尤其是抚养一个具有夫妻一方或双方基因的孩子的愿望，保障了夫妻双方生育权的实现。当然，也有学者提出，代孕技术是医疗科技物化女性为生产机器的极致，其实质是为父权家族传宗接代包装糖衣。此外，代孕契约如果是以代孕者在生产后交付子女为义务，并寻求委托方给付相对报酬，此与买卖婴儿的契约并无二致。上述讨论虽然有益于深化我们对于代孕技术以及其引发的法律、伦理与社会问题的理解，但是它们又都不能解决在“代孕是否应该合法化”这个问题上的“永恒的争论”。从这一角度看，以往的争论可能都是一些无谓的争论。对于代孕是否应该合法化这个问题一直得不到解决，并不是因为学者们有些勇于坚持真理，而有一些学者固执地坚持错误，也不是因为他们之间互为对错，而完全是因为他们没有触碰到问题的核心地带，即揭开代孕技术的表层面纱探究其技术本质，导致他们都在一定程度上引发了思考混乱。他们所做的陈述并不是错误的陈述，而是无意义的陈述。而对这一问题的解答，现象学则为我们提供了一个很好的分析工具。

　　海德格尔在批判雅斯贝尔斯技术流行观念的基础上提出了自己对技术本质的理解，穿越正确的认识上升到真正的认识，向我们揭示了现代技术展现的本真面目，即座架，并在此基础上提出技术展现的八个环节：物质化、齐一化、功能化、主客两极化、谋算、贯彻和统治、生产和加工、耗尽和替代。具体而言，在现代技术的框架下，事物自身所展现的多样性本质在技术意志的扭曲下消解了其所具有的独特价值，地球及其环境变成了原料，人变成了人力物质，被用于预先规定的目的。技术生产使得世界井然有序，而正是这种秩序使得任何的等级都化为生产的千篇一律性。在此背景下，我们把某物展现为某物，前者是指某一种具体的事物，而后者则强调的是从其丰富的性质中所能提炼出的特定属性和功能价值，将作为整体的事物缩减为它的一个组成部分，比如铀的价值只是原子能罢了。在技术意志的催化下，曾经人对事物的崇敬和崇拜已烟消云散，一切事物的外延都被限定。在这种互动关系中，人成了规定的关键，任何存在物之所以存在源于通过人的努力创设条件可以实现其再生产，它们的可预测性成了其价值评判的标准。人的想象也僵化成单纯的估计思维，人类要贯彻自己的意志进而统治一切对象化的存在。在人的统治下，一次性的事物随处可见，一个事物的消失可以随即用另一个具有相同功能的事物所替代。基于此，我们会发现，一切事物的特性都被抹杀了，而成为通过一种命令式的贯彻意志被消耗和替代的持存物。

　　实际上，囿于时代的限制，海德格尔当然并未对代孕问题进行分析，但当我们延续其对技术本质的思考，就可发现，代孕恰恰就展现了“生殖座架”的技术本质。“生殖座架”将在传统上被认为是一个整体的生殖系统分解成一组离散的和可移动的生殖部分，这些部分被一系列分解的区别于传统自然生殖的现代生殖技术方法所管理，它们随时待命，等待进一步的“订购”或“优化”。这种资源储备的描述使我们能够看到代孕母亲被视为一种资源的本真面相。伴随着它出现了支离破碎的母亲身份，妇女被恰当地安排在生殖座架的各个环节，一个完整的母亲的概念，即一个怀孕、生育并一直参与抚养孩子的妇女身份正在消失，母亲的形象正被各种技术和从事母亲工作的“母亲”形象所取代。在这个新的背景下，几乎所有人都可以被看作是母亲，所以没有人是母亲。GenaCorea认为，所有生殖技术的最终目标是将妇女转变为“由人工技术控制的从怀孕到出生的母亲机器和生命孵化器”。其导致的结果是女性及其身体变成了原材料，其在技术世界的展现仅仅是为了满足某种技术需要，蕴含于其中的多元价值都被否决，其失去了自己的本真存在，失去了自己的意义，成为技术意志世界内有塑造性的某种东西，它被齐一化为某种金钱的体现，纳入经济的范畴，溶解为被谋算的市场价值。

　　为了避免用生殖座架分析代孕技术及代孕者的身份样态陷入本质主义误区，我们更需要将相关的技术、技术对象和技术主体纳入社会关系的网络中，按照拉图尔的话，就是'征召'客体嵌入实际的社会系统之中。而正是在这种“征召”与嵌入的过程中，女性的用户身份与资源地位在以代孕技术为媒介的情况下不断地被塑造和强化。实际上，在代孕的过程中，代孕女性被教导将自己视为与孩子相分离的主体，将自己仅仅视为一种代孕工具，一种为他人所利用的代孕资源。在长时间的教导和规训下，代孕者逐渐接受并认可自己为一种资源，她就将自己纳入了一个自我客体化的行为过程。在这种行为中，她很容易把自己抽象地看作可替代的空间和容器，代孕母亲会在自身和胎儿之间，或者说在自然身体和人造身体之间，实施一种双重主体对象分离，也就是说，她们所感知到的仅仅是医学技术的结果，并且她们确信胎儿不是自然的，也不属于她们。代孕涉及女性自我客体化和自我排序的重要时刻，这些时刻揭示了代孕母亲作为一种资源从属于胎儿“不是我”的一系列医疗安排和社会网络中。然而，大多数代孕母亲并不认为这种从属关系是强制性的或痛苦的，代孕是妇女的自由选择，她们把它看作基于现实境遇的一种秩序，一种必然性，一种她们必须做的事。事实上，在印度，代孕开始用实现未实现的话语取代剥削的叙述。越来越多的代理人将她们的选择视为摆脱贫困的一种方式。身体的“空位”出租是具有重要意义的，而这个身体的“空位”作为一种资源，具有可替换性和储备的特征，可适应不断重新确定的多个目的。

　　此外，某些妇女团体在提出代孕是西方医疗科技将女性物化为生产机器的极致的同时，也批判代孕实质上是为父权家族传宗接代包装外衣。透过代孕契约，贫穷的妇女将会为了谋取经济利益而出卖这种劳动，使得子宫商品化，将自身的地位由一个值得尊敬的人降低到一个婴儿制造工厂的生产线，沦为有钱人家的生殖工具，完全被工具化。这直接违背了我们通常所广泛认同的理性和尊重自主性原则以及在此基础上衍生出来的尊重自主的人的概念。订立代孕契约一旦成为国际市场的通行交换机制，贩卖女人（子宫）和孩子的行为将会很快被国际化。更有学者将代理孕母比作生殖娼妓（reproductiveprostitute），将代孕者比作妓女，医生与科学家则如皮条客，并指出其是男性霸权口中强制生殖的结果。某些女性主义者还提出女人在父权体制下，早已内化为父权语言，并习惯服从男性的欲望与需求，根本无法掌握自己的身体自主权。

三

何以介入——基于对“自由”“权利”的再思考

　　是否应该对代孕予以规制，反映了两种立法立场的博弈。其一为中立的自由主义，其二是法律家长主义。法律家长主义是家长主义适用于法律领域的具体形态，即国家或者公权力出于维护公民利益的考量，通过法律的手段对公民的自我损害行为进行干预。这一立场的基本道德洞见在于按照政治至善主义的主张，自治必须放置在共同善的语境下才能展现出其道德意义，国家为了防止个体对自身利益造成损害而加以干预，可以促进个体更好地实现自治和尊严。基于这一立场，代孕因其对当事人造成了身心损害而被入罪并予以严格规制。中立的自由主义法学家常常主张只有损害和冒犯原则才是立法的正当性基础，即主张国家应该在公民个体的自治实践面前保持中立，如果个人的选择和行动对其他人的利益和福祉不造成损害，那么国家就不应进行干预，即使国家阻止个体自我损害的行为能够保护个人利益，这种做法仍然损害了个体的自我决定权或尊严。该立场主张个体在自我裁断的领域享有绝对的主权，这种主权甚至比个人福祉更为重要，因为个体自治表明了个人对自己的根本权威，在实践领域，该立场对代孕行为予以除罪化或合法化。

　　无论是法律家长主义还是中立的自由主义，其争议背后的核心焦点在于对“自治”的理解。丹尼·斯克希亚（DannyScoccia）的理解将“尊重自治”分为两种情况。其一是以范伯格为代表的选择观，即使行为人的选择不是完全理性的，只要他是自愿的，那么对他的选择加以干预就破坏了他的自治。而第二种选择观认为，如果行动者的选择是不理性的，如果他在完全理性和信息充足的情况下同意国家的干预，那么国家对他的错误选择的干预就是被允许的。按照这种选择观，如果国家的干预可以使行为人恢复对于自治价值的认识，那么这实际上是在提高他的自治能力。当行为人否定了身体、精神等自治性条件的价值时，为了对他的自治表示尊重和保护，对他的行为加以干预是恰当的。这两种观点恰恰对应着法律家长主义和中立的自由主义对自治的不同理解。而国家在哪些事务上可以对个体的错误选择加以纠正，以及在何种限度下限制或惩罚是恰当的，需要在实践中进行考察。法律家长主义对法律介入代孕规制的立场是明确的，在本文中我们主要反驳中立的自由主义的论证理由以证成代孕法律规制的正当性与合理性。将中立的自由主义观点置于代孕场域，可以发现法律是否应该介入对代孕行为进行规制的核心议题为二：代孕过程是否出于代孕女性的真实意志自由，又是否会将代孕女性工具化？代孕女性是否可以随意支配其生殖能力为他人进行代孕，这一行为又是否会侵犯第三人合法权利乃至社会的公共利益？

　　（一）不真实的意志自由与被物化的可能性

　　在中立的自由主义者看来，如果双方在意志自由的情况下对合同内容达成共识，且合同的内容尚未影响或者是侵犯第三人利益，则该合同就符合基本的道德伦理要求。此种合同不仅应该得到法律的允许和保护，而且在道德上也没有可以指摘之处。既然如此，代孕合同的道德基础就自然而然地成立了。有学者指出，身体权作为'自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利”，包含着公民享有支配自己身体以及身体组织的权利。任何具有自主性的代孕女性在处分自己身体的过程中都不会把自己仅仅当作生殖工具，也不会允许他人把自己仅仅当作生殖工具，原因在于她们通过代孕实现了自己的某种目的，如利他动机、弥补动机、经济利益动机、享乐动机。但我们需要质疑的是代孕女性是否在代孕过程中实现了自身的目的。满足了自身的需求，就可以论证其在代孕之前做出的决定是不是真实且自由的，其在代孕的过程中是否存在被工具化的可能性？

　　在考察个体是否具有自主性时，应该区分两个层面：其一是看个体是否具有自主能力，即其是否具有理解、推理、思考和做出独立选择的能力；其二是看个体是否具备不受限制的条件，即个体能否按照意志和愿望，不受制约地进行选择。然若从此基点出发考察一个社会中的个体是否具有自主性，就会发现，在很多情况下，就算做出选择的个体具有自主选择的能力，也并不一定是实质意义上的自我选择。因为在具体的社会情境中去判断个体意思表示的真伪是存在困难的。一个社会中的个体总是生活在一定的社会文化氛围和社会关系中，在我国更多地展现为一种家庭场域和亲族关系，他们不可能是抽象的、与世隔绝的原子式个人，其做出的意思表示也一定会受到来自外界的人或者事以及其所处的环境的影响，个体的抉择也将会反映其所处的社会的思想观念、文化形态和社会关系。在社会医疗系统中，代孕者往往在经济上处于劣势，家庭贫困使其为了维持生计在不自愿的情况下被追实施代孕服务进行商业性代孕。近年来，国际市场上商业化代孕蓬勃发展，尽管很多国家采取了限制或者禁止代孕的政策，但每年其依然可以在世界范围内形成60亿美元的市场。从伦理上讲，代孕的实质是将子宫视为一种可替代的生殖资源，委托方将代母作为一种生育工具，将其物化，从而导致作为具有社会性的人的主体性价值被贬损。也有观点将代孕视为一种劳动服务，这种劳动与其他劳动并不会存在根本区别。但实际上，代孕和其他劳务存在本质上的不同，其所谓的劳动产品是有血肉亲情的人而非物，其本质是反人性的，尽管它经常打着维护人性的幌子。

　　与此同时，代孕还是具有剥削性质的，是一种在社会上占有资源的具有优势地位的群体对处于弱势地位的群体的剥削，代孕的合法化会加剧社会不平等的鸿沟。尽管有人指出，“在生育产业中，代孕常常被描述为对意向父母及代母而言是双赢的选择，委托夫妇获得了他们极度想要的孩子而代母则为她本人及其家人收获了一笔非此而不可能拿到的钱”，那我们试问，如果代孕母亲在生活当中有足以支撑自己或者家庭生活的收入来源，其是否会冒着生命危险去帮助他人生育？答案可想而知。就其动机来看，我们承认金钱是女性作为代母的最大动机，代孕后所获得的收入可以改善代孕母亲乃至其家庭成员的生活，但在一份美国的调查中发现，90%的代孕者承认她们能支付自己的生活费就不会替他人代孕，中国的情况也是如此。此外，在具体的代孕实践中，一次代孕的费用大约在2.5万——3万美元左右，而在这其中支付给代孕母亲的费用少之又少，大约为2500—7000美元。由此观之，在代孕过程中，代孕母亲不仅仅是委托方消费的对象，也是资本方剥削的工具。

　　（二）权利论证生物学基础的缺失及对公共善的漠视

　　中立的自由主义者提出法律是否应该介入代孕的另一种证成路径在于对权利的主张，即法律介入并对代孕行为予以规制是对生育权的严重侵犯。从权利的产生逻辑和实践价值来看，它确实可以通过法律的形式对人们的合法权利予以确认，能够通过正当的方式实现自主和尊严，但是缺乏对权利理论的理解，在实践生活中便很容易造成权利的滥用，演变成权利的自私观念。在代孕场域对生育权的主张，实际上就是“权利自私观念”在人工生殖领域的映射。认为对代孕的规制构成了对委托人生育权的侵害的理论主张自始是不成立的。

　　福克斯主张：'文化结构必须建立在生物现实之上，否则一定会倒塌。'由此可以推断出，作为法律这一文化结构之基石与核心的权利，其构建也必须建立在生物现实之上，否则就会经不起推敲。即便是天赋人权也必须依赖于能力才有实际的意义，《人权宣言》在宣告人生来自由平等时，也声明“公民可按他们各自的能力相应地获得一切荣誉、地位和工作'。这说明，具有相应的能力是享有并行使权利的逻辑条件。生物学上的孕育建立在男女双方都同时具备生育能力的基础之上，缺乏生育能力，便缺失了生育权得以存在的基本条件，没有必要生育能力的所谓“生育权”是“无根之木、无源之水”，其存在是不合理的且是不可持续的。沿着这一思考路径，有学者指出不孕不育患者不能实现生育自由的原因在于生理上的疾病，不存在生育权被侵害的情形。而且，法律对生育权的保护并不意味着对生育方式的保护，因为权利的合法性并不等同于权利实现的合法性。如果一项权利是以非法的方式实现的，则这项权利的正当性基础就会动摇，从而失去其合法性。

　　此外，从权利的特征来看，'任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受限制的权利是不存在的'。用权利观点论证代孕的合理性，实质上是新自由权利伦理的产物，其前提预设和主张是“自我优先于目的''（自由或正义）权利优先于善'，然而这种原子式自我预设展示的是一种畸形的自我观，根源于当代自由主义者将自我与社会共同体的割裂。在权利伦理体系中，“个人第一，社会第二，而且对个人利益的认定优先并独立于人们之间的任何道德的或社会的联结结构'。正因此，当代社会出现了诸多道德问题。比如，公民责任意识和义务意识缺失，漠视共同体价值和社会利益，个人主义和自由主义极端发展，等等。之所以说用生育权论证代孕的合法性是不合理的，就在于其在论证过程中缺乏对公共善的考量，而对这种公共善的忽视在我国则展现为对传统家庭伦理的违背。即使在今天，传统生育制度和孝道伦理依然根深蒂固于多数人的心中，尤其是在偏远的农村，它在历史的演变中已经不知不觉地演化成一种品格刻在中国人的骨子里，影响着中国人的思维方式和生活态度。因此，以改变传统自然生殖方式为目的，进行人工操纵生命的代孕技术自诞生之日起就面临与传统家庭伦理相悖的窘境。

　　首先，代孕行为破坏了婚姻与生育的统一。男性和女性的区别存在所反映的是天地的深层秩序，乃自然之道，是不可变、不可违背的，两性互补的本体论使得丈夫和妻子存在相互作用，而这正是婚姻和家庭得以存在的基础。传统儒家观点认为，婚姻是家庭得以建立的基础，婚姻是生育的前置条件，有了婚姻，生育后代才有其正当性。非婚生子女将会受到家庭乃至社会歧视，婚姻、性、生育是构成家庭的、在时间上有严格先后顺序且不可分割的逻辑链条。“婚姻者，合二姓之好。上以事宗庙，下以继后世也。”这清晰地展现了婚姻和生育在功能上的上承下启。然而，代孕技术的应用打破了这种自然法则，单身男士及女士无须通过婚姻和性交便可自行生育，同性恋者可以通过代孕拥有自己的血缘后裔，这些行为日益淡化了婚姻与生育、血缘继承之间的紧密联系，挑战了婚姻与生育的统一。随着现代生命技术的进步，人类完全可以不需要异性参与就能繁衍后代，婚姻不仅会与生育分离，其制度自身也可能趋近于解体。

　　其次，代孕行为解构了传统家庭模式。家庭是社会的细胞，是个人得以与社会互动的中介。家庭的组成不同于其他群体，除了经济因素以外，传统的家庭模式包括两性结合的婚姻以及生育子女、抚养子女的一系列行为。虽然随着时代的进步，家庭结构和形式也随着社会进程不断地演变，进而呈现出多样化的家庭模式，但是由父母双亲带一个或者一个以上子女的家庭模式，即所谓的'核心家庭'，仍然占绝大多数。约翰·奈斯比特曾指出：到20世纪80年代，美国存在大约十三种类型的家庭，比如离异的单亲带孩子家庭、没有孩子的夫妇家庭、角色分工倒置的家庭、重组家庭等等。但是不管家庭模式有多多元化，它们的共同特征都是以性和血缘为纽带的。多元化的家庭模式没有改变家庭的实质内核，只是核心家庭模式的衍变而已。然而，随着代孕技术的应用而来的便是新的家庭模式的产生。比如使用代孕技术有可能产生的多父多母家庭、亲属关系不清楚家庭、不婚单亲家庭、同性双亲家庭等。代孕技术介入人类的家庭阵营，它不仅能从根本上颠覆现有的核心家庭模式，改变人类社会的内在结构，还会导致家庭中两性互惠、制衡功能的减弱，其社会稳定的功能也会随之消减。另外，传统两性结合，自然生育其结晶，展现的是一种天然的血缘链接，它决定了在自然生殖场域中父母对子女必须承担无可推卸、无法选择的责任。然而，生殖场域的技术化、人工化导致生育与抚养的脱节与分离，因而引发父母对孩子选择权在先、抚养责任在后，父母并没有直接参与和承担生育的任务，从伦理角度上讲，对后代是不公平的。

　　最后，代孕行为冲击了家庭德行与血缘链接。在传统中国社会中，家庭是最基本的元素，它维系着每个人的个人情感和社会关系网络。儒家传统认为，人，至少大多数人是在家庭中成长起来的，他出于家庭又归于家庭，社会具有以家庭为中心的深刻特征。这种观点不仅仅说明个人只有在家庭背景下才能如鱼得水，更重要的是家庭具有其本身的社会本体论的实在性，除非在家庭之中，否则很难恰当地评估家庭成员个人的身份，理解其实现的价值。如果“A是B的儿子”为真命题，那么A与B的身份就要在这种人伦关系中寻找，A或B作为独立的个体一旦进入这种人伦关系，其身份和自我价值就会发生变化，此时A是B的儿子就构成了A或B身份的一部分。人的本质、自我以及身份是通过这种人伦关系了解的，人伦关系的消失会导致人的本质、自我和身份的晦暗不明。错综复杂的伦理关系还会导致代际关系的混乱，进而引发权利义务的混杂，破坏社会正常的关系和秩序。在人类历史长河中，因乱伦而产生的后代往往处于相互矛盾的身份关系之中。由于每一种身份都有其自己的权利和义务，一旦权利和义务遭到了乱伦的影响便会出现不清的状况，因此乱伦是社会的道德禁区。虽然代孕生育后代与乱伦产生后代的性质不一样，但同样会面临着矛盾的身份关系，子女都无法对自己的全部生物学父母履行义务进而阻碍道德生活的建构。如果技术运用的前提是要以动摇家庭关系、侵蚀人性发展为代价，那便是南辕北辙的行为。

　　从权利的视角来看，禁止代孕并不构成对委托代孕者生育权的侵害，相反，它恰恰是法律为以上两种权利设置的合理边界。生育权说证成的自由主义进路是失败的，个人自主性理由本身存在内在张力，自主性无法单独构成权利证成的完整理想图景。公共善也应该成为权利证成的一个重要面相，而代孕生育权在权利证成的公共善维度也不成功，它无法满足公共善的要求或促进公共善。基于此，我们也能推理出法律介入代孕场域并对其进行规制是正当与合理的。

四

如何介入——代孕规制的传统姿态与我国代孕禁止模式的建构

　　从法理的角度来看，对立法进行比较研究的目的在于两个方面：首先是通过梳理和比较域外立法，归纳其共同点并总结规律，以为本国立法提供借鉴。其次在寻找本国立法与外国立法差别的过程中，找出国外法律的优点，以改进本国的法律。换句话说，对域外代孕立法规制的考察就是在总结其规律的基础上为我国立法走向提供指引。

　　（一）传统的代孕规制立场与前提性思考

　　现阶段，法律介入代孕行为的姿态主要表现为四种模式，即完全禁止、有限开放、非统一规则、（近乎）完全开放。规制模式的多样化是与国家、区域之间的宗教、民族、道德伦理观念密切关联的，现阶段尚未出现相对统一的规制模式和路径。其一，德国、法国等国家和地区对代孕均采取完全禁止的模式，将代孕行为视为一种本质上无差别的反社会现象，无论代孕目的为何、类别为何，一律禁止，甚至对相关机构和个人进行刑事处罚。除此以外，部分国家和地区通过否定代孕协议的效力，进而否定代孕行为的合法性。其二，以美国、澳大利亚为代表的一些国家由于其国家结构和政治体制的特殊性尚未统一规制代孕行为，而是赋权给地方。其三，以英国及我国香港地区为代表的国家和地区采取有限开放的规制模式，对代孕行为进行“二元规制”。所谓二元就是通过划定不同的代孕类型（商业代孕和利他代孕）后对其采取双轨制的管理策略。在这些国家和地区中，泰国和我国台湾地区比较特殊，泰国经历了一个由完全放任到逐步管制的过程，而台湾地区则和泰国相反。其四，以印度、乌克兰为代表的另外一些国家采取近乎完全开放的模式，对代孕行为不加区分也不加禁止。

　　通过对域外的立法梳理，我们发现，作为一个关涉伦理、法律和社会的关键议题，代孕的规制路径不一且存在较大的内部争议。其背后反映出来的核心在于，代孕技术规制该走向何方，是否应该鼓励相关技术的应用从来都不是一个事实判断的问题，其关涉的是价值判断。对于不同的时空场域而言，不同的政治、宗教、文化传统、地理环境会塑造不同的价值立场，基于这些立场对代孕问题进行探讨也就形成了鲜明的时代性、地域性和民族性特征。而如何在不同的价值立场中进行抉择，伦理学家进行了很长时间的探索，主要分为两个层面，即决疑论和规范伦理。在决疑论层面，其核心模式导致个体在进行道德判断时会有强烈的功利主义倾向，这种以后果权衡为依据的论证方式虽然通过量的对比赋予伦理问题解决以客观、科学的标准，但当面临诸多不可赋值的利益纠葛时，功利主义立场在解决问题上难免就显得捉襟见肘了。即使是在勉强可以赋值的领域，功利主义认为可以把好坏结果进行核算的观点也违反了善恶不相抵的道德原则以及生命伦理自设立之初就被赋予的减少恶事的道德职责。另外，现代生命科技的发展突破了既有道德规范体系可以处理的范围，决疑论在传统的伦理学体系中找不到稳定的、可供遵循的原则和演绎方法，当事人的焦虑表现为不得不在'标准'缺席的情况下做出选择。因而，它呼唤规范层面的生命伦理的诞生，寻求一种普遍性的判断标准和一般性的伦理体系。然而，在规范伦理层面，理论家同样也面临标准缺席的情况，现代人的道德多元化导致现代性道德世界观的破碎，带来了恩格尔哈特所说的生命伦理学领域长期存在的“文化战争”，表面上看似一派“百家争鸣”的繁荣景象，而实质上是道德共识之坍塌及理论逻辑之混乱。规范生命伦理的理论家在面临价值选择时，不仅存在不同的答案，而且各个答案之间存在着“不可通约性”和“不可兼容性”。由此，我们可以发现在生命伦理层面，无论是决疑论还是规范伦理都无法给代孕技术的规制问题提出一个合理的解决方案。那么，我们就需要转换思路，从伦理道德下位规范，即法律出发，去守护社会通行的、最底线的伦理道德，实现法律和伦理在调整人行为上的功能互补。

　　（二）我国代孕立法的反思与禁止模式的建构

　　我国现行立法对代孕采取的是完全禁止的模式。但是，就目前而言，尽管我国在代孕这一问题上不存在立法立场的失误，但是不容回避的现实证明了我国即使规制代孕行为并采取禁止模式，但并没有导致代孕现象的消失。代孕在我国出现了禁而不止甚至渐趋产业化的倾向，这成了很多学者批判我国政策模式失败的主要原因。

　　1.'代孕禁止'：作为立法立场的顶层设计

　　笔者认为，我国规制代孕问题的立场并没有原则性的问题。完全禁止代孕符合中国的文化传统和国人的伦理道德观念，禁止代孕是我国立法必须坚持的立场。正如前文所述，代孕依据不同的标准虽然可以划分为多种类型，但无论是商业性代孕还是利他性代孕，也无论是完全代孕还是部分代孕，都具有不可抹杀的伦理非难性，因为它们都是在扭曲而非提高女性的人之为人所具有的主体地位和主体性价值，技术的应用亦是在限制而非解放女性的道德能力，是在削弱而非充实女性的道德本体。在代孕的过程中，我们暂时不区分代孕的技术类型，各种技术类型都是将传统的自然生殖功能转化为一种生产过程。由于整个生殖链条被人为地介入和分割，使得生物的、妊娠的和社会的母亲成为可以置换、可以替代、可以抛弃的社会角色和功能。代孕母亲要么像是无情无义的“母亲”，要么像是被动的机器。与男性相比，这一过程强化了女性在社会中低下的自我本体道德的塑造，使得其似乎更不值得获得互惠的尊敬。此外，代孕母亲在强调履行契约具体义务时破坏了建立在母亲身份中所应该蕴含的关怀和承诺义务，即使代孕母亲在怀孕期间主观上想并在客观上采取了促进胎儿利益和安康的行为，但其也是将这一举动视为生命过程质量控制和管理条件的重要部分，以确保更顺利地获得后期的经济利益。在传统儒家女性主义观点看来，构成亲代和子代关系最重要的道德本质就在于父母慈爱和子女孝顺的以德报恩的互惠，而代孕却破坏了生母与通过代孕所生子女之间承诺的互惠关系，致使亲代与子代道德主体性均被削减。因而，对代孕应采取禁止的立场，既要禁止商业性代孕，也要禁止利他性代孕。也如前文所述，与代孕相关议题的道德价值判断具有地域性和民族性，所以在考量为何要对代孕予以规制的问题时，我们不仅看到代孕技术引发的生殖细胞、生殖器官的资源化，更主要的是结合中国传统的生育文化和家庭伦理。中国国民是在家文化视野下建构的人格，这样的人格赋予他们重亲伦的个性。由于人类的立法普遍是建立在一定的伦理价值体系和追求之上，法律制度的确立和推行是基于对某种道德理念的确认与诉求，因此重亲伦的传统必须在法律的建构过程中获得重视并得以体现，否则，法律就会失去其正当性的基础。在这一层面，禁止代孕必须要且必须会成为至少是现阶段以及今后一段时间内中国代孕规制的首要选择且是必要选择。

　　2.'系统、科学、合理'：作为立法规则的未来方向

　　基本立场明确后，我们具体来看代孕规制的立法现状。首先，我国现行的涉及代孕的立法整体来讲比较单薄，而且在仅有的规范性文件中虽然摆明了代孕的禁止立场，但实际上并不彻底，其适用范围往往只及于受卫健委监督的医疗机构和医务人员，而对于从事代孕的非医疗机构和非医务人员则无法发挥其规制作用。其次，我国禁止代孕的立法层级较低，规制效力甚微，只有一部行政规章即《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕予以禁止且难以得到有效的适用。而且，作为卫健委的规章，其只规定了卫健委职权范围内的代孕规制事项，不具有对外的效力，导致实践中打擦边球的现象频有发生。代孕规制作为一个高度复杂性的议题，要求法律体系必须完整、全面、系统才能加以应对。然而，我国现阶段的立法并没有全面考虑代孕的复杂性，并未建立融贯系统的立法规范。因此，要想改进代孕规制立法，对其进言献策，也要从上述的漏洞着手。首先，要全面、彻底地禁止代孕并将“国家禁止任何机关与人员实施任何形式的代孕，禁止任何机构和人员从事任何有关代孕的业务”作为一项基本原则在立法中予以明确。其次，应该考虑出台一部效力层级更高且有利于全面规制代孕的行政立法，在刑法及民法中增加专门针对代孕规制的条款，明确禁止代孕并加重处罚力度。再者，优化代孕规制的立法内容。对代孕的关联问题予以考量，我们应该考虑到禁止代孕并不能从根本上消除社会上的代孕需求，面对可能出现的问题，法律还需要进行风险防控，将代孕可能出现的负面效应压缩在一定的限度内，为诸如代孕亲子关系识别等问题的解决提供法律依据。与此同时，还应实现多部门协同联动，相关部门在各司其职的基础上加强沟通，使代孕产业链各个环节的违法责任能够得到及时地追究。

　　3.技术进步、观念转型、制度完善的协同推进

　　现阶段，由于当代年轻人面临巨大的生活压力，加之不健康的生活习惯和日益严重的环境污染的影响，在中国育龄夫妇中，不孕不育的发病比例已达到1/8，不孕不育患者人数已超5000万，并逐年增加，愈演愈烈。因此，单纯地禁止代孕会引发下面一个问题，即法律如何回应社会的生育需求。首先，我们要相信很多伦理问题最终会因技术的完善和发展给出答案。伴随着医学科技尤其是器官移植技术的发展，目前已经具备子宫移植的技术可行性，因此在未来不远的时间，子宫移植和人工羊水也可以作为一种技术手段满足代孕的需求。从本质上讲，生命技术的迅速发展正在实现人类的外生性，在人造子宫和机器子宫等替代品的帮助下我们有理由相信，其完全可以帮助更多因为自身子宫问题而不能生育的女性实现梦想。其次，我们需要转变观念，与其说现代人工辅助生殖技术是解决不孕不育问题的无奈之举，不如说是现代生命医学赋予其解决生育问题的特惠和救济，而这些特惠和救济我们不能基于强式意义的正义主张要求其不加区分地为所有人所使用。作为人类辅助生殖技术的副产品代孕更是如此，技术的应用可以视为给不孕不育患者带来的福音，但它也绝不是解决问题的统一的、普遍的、格式的路径。也许在自身无法生育又不能通过现有的医疗科技解决自身生育问题的情况下，坦然面对这一事实，选择收养或者不要孩子，或许是无奈的，但也可能是最理性的选择。