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关于加装电梯表决适法条款及司法解释问题的建议 谢存海
一、提出问题。最高人民法院《对十三届全国人大五次会议第7017号建议的答复》中指出：“关于您建议对《民法典》第278条第2款出台司法解释，对表决范围大小和参与人数比例高低带来的解释歧义进行规范，并针对老旧小区加装电梯的最低门槛出具明确实施意见的问题。我们认为，实践中由于参与表决业主范围大小不同，按照《民法典》规定的表决程序，表决通过需要业主同意的人数确实有所变化。关于《民法典》该条规定在适用中是否需要解释以及如何解释的问题，我们将与立法部门及相关部门密切沟通、加强调研、认真研究，确保《民法典》该条规定正确实施，确保人民群众在老旧小区加装电梯这一民生事项上有更多幸福感、获得感。”
二、矛盾症结。最高人民法院《对十三届全国人大五次会议第7017号建议的答复》中指出：“ 加装电梯事项，假如各业主专有部分面积均相同，如果只有三分之二业主参与表决，则只需二分之一（该三分之二业主的四分之三）的业主同意即达到法定最低条件；但如果全体业主均参与表决，则需要四分之三的业主同意才能达到法定最低条件。表面上看，在所有业主均参与表决情况下，《民法典》上述规定的表决门槛相比原《物权法》有一定程度提高，但结合该条其他规定及实践中业主参与表决比例普遍较低的情况来看，《民法典》该条规定总体上适当降低了业主共同决定事项的表决门槛。”为什么这么说呢？《答复》并没有做进一步详细解读。
本人的理解：民法典第二百七十八条相关加装电梯表决程序的规定，在各户住房专有面积相同的情况下，主要有两个要件：一是投票率达到全体业主的2/3，参与投票的业主同意率达到3/4即合法有效。以12户单元为例，只要参与表决的业主达到12x2/3=8人，表决同意的业主达到12x2/3x3/4=6人，表决结果即合法有效。这是降低门槛后的法定表决通过条件。二是全体业主的2/3参与表决且全部同意，表决结果合法有效。以12户单元为例，只要表决同意率达到12x2/3=8人同意，表决结果即合法有效。这与原来物权法第七十六条规定是一致的。
问题在于，有人认为 ：“如果全体业主参与表决，符合三分之二以上投票率的要求；同意率达到3/4以上才有效。”表面上看，这一说法好像没有问题，还得到了一些人的认可。实际上，它用低门槛2/3表决率条件下的3/4同意率，代替高门槛3/3表决率条件下2/3的同意率，形成了一道更高的表决通过门槛，从而造成了是“2/3以上同意占比合法有效”还是“3/4以上同意占比合法有效”的矛盾争执之中。显而易见，这是由对民法典第二百七十八条的表面化错误理解造成的。应当清楚，假如“全体业主参与表决3/4以上同意才有效”的观点得到认可，表决门槛不仅没有降低反而提高，加装电梯的难度不仅没有减少而且进一步增加。这与民法典第二百七十八条修改的本意是相违背的。最高院对“十三届全国人大五次会议第6150号建议”的答复中明确指出：“从立法上来看，民法典第278条将业主共同决定事项参与表决的范围，由原物权法的全体业主参与表决修改为由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，这在一定程度上降低了业主共同决定事项的表决门槛，为老旧小区加装电梯事项在业主共同表决时能够顺利通过创造了有利条件。”
三、修订内容。一是民法典第二百七十八条与原物权法第七十六条比较，在表决内容上，主要是将物权法第七十六条第（五）项“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”，分解成了民法典第二百七十八条第（五）、（六）两项内容；增加了“（八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”一项新的内容。 二是民法典第三百零一条与物权法第九十七条比较，在表决内容上增加了“变更性质或者用途的”的表述。 三是民法典第二百七十八条与第三百零一条比较，民法典第二百七十八条增加了表决内容“（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”，降低了表决门槛。
民法典第二百八十七条规定：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。”民法典第三百零一条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”
通过上述比较可知，在原物权法第七十六条和第九十七条的基础上，修改后的民法典第二百七十八条和第三百零一条，就加装电梯表决来说，适法内容基本是一致的。那么，民法典第三百零一条究竟能不能与第二百七十八条共同适用加装电梯表决呢？关键取决于业主对建筑物专有部分以外的共有部分，是按份共有还是共同共有。
四、区分比较。民法典第二百九十七条规定：“不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第二百七十一条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 第二百七十三条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务。” 第二百七十四条规定：“ 建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”
如何区分按份共有和共同共有？具体来说，可从以下几个方面加以辨别：
一是概念含义不同。按份共有，是指共有人对共有的财产按份额享有所有权；而共同共有，是指共有人对共有财产共同享有所有权。从业主共同决定事项的表决程序看，“共有人应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。” 显然，小区业主对共有部分的所有形式是按份共有，不是共同共有。
二是承担费用不同。对共有物的管理费用以及其他负担，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。小区物业费都是按各户住房建筑面积缴纳的，而不是共同平均负担，所以说小区共有部分属于按份共有。法律依据：民法典第三百零二条规定：“ 共有人对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。"
三是分割条件不同。按份共有人可以随时要求分割共有物，共同共有人只能在丧失共有基础或者有重大理由需要分割时才可以请求分割。小区物业共有部分的分割，可以依照法律或业主约定执行，绝不存在 “共同共有人只能在丧失共有基础或者有重大理由需要分割时才可以请求分割”的情况。这次加装电梯，符合条件的单元自行表决，决定是否加装电梯就是证明。
四是转让条件不同。在转让共有财产时，按份共有人可以转让其享有的共有财产的份额。其他共有人有优先购买权；而共同共有人必须一致同意才可以转让。小区业主建筑物专有部分以外的共有部分，可以随建筑物内的住宅、经营性用房共有和共同管理的权利一并转让，属于符合“所有权取得特别规定”的按份共有。
五是债务承担不同。因共有物产生的债务，对外共同承担连带债权债务，对共有人内部，在按份共有中，按共有份额承担；在共同共有中，共同承担（一般平均分配）。小区物业因共有部分产生的债权债务关系，规定按份额承担， 而不是平均共同承担，显然属于按份共有。
六是共有关系不同。民法典第三百零八条规定：“ 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。小区物业共有部分，共有人之间的共有关系，不是因家庭、合伙等关系形成，不具有共同共有条件。
七是处分权限不同。对共有的财产对按份享有所有权的份额，进行重大修缮、变更性质或者用途的，在按份共有中，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意；而在共同共有中，应当经全体共同共有人同意。从小区实际看，既然业主可以按照民法典第二百七十八条规定依照按份共有区分所有权份额，同样可以按照第三百零一条规定依照按份共有区分所有权份额。
概而言之，小区物业共有关系属于按份共有确定无疑，绝对不是以家庭、合伙等共有关系为特征的共同共有。
五、综合建议。通过上述分析笔者认为，应当将民法典第二百七十八条和第三百零一条共同纳入加装电梯适法条款。通常情况下，加装电梯表决适用《民法典》第278条规定，以专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决为前提条件，以占比三分之二的业主人数为计算基数，同时应当经参与表决专有部分面积四分之三以上且人数占比四分之三以上的业主同意即合法有效。如果以全体业主参与表决为前提条件和计算基数，只要同意占比达到三分之二以上即合法有效。这样，无论业主是不是全部参加表决，表决结果都不可能发生争议，从而也就减少了业主之间的矛盾，为加装电梯的顺利推进创造了条件。
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