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案号：临沂市罗庄区人民法院（2021）鲁1311行初10号。
原告张某因被告临沂市公安局罗庄分局以“等待”嫖娼作出的行政处罚，以及临沂市罗庄区政府行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院于2021年1月8日立案后，分别向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
被告罗庄公安局于2020年9月19日作出行政处罚决定内容是：2020年9月19日0时许，张某与李某某、苏某等共谋嫖娼，其中张某通过微信谈好价格在罗庄区某公寓内进行嫖娼行为，后被公安机关查获。……综上，张某嫖娼的违法行为成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予张某行政拘留五日的行政处罚。
被告罗庄区政府于2020年12月10日作出罗政复决字[2020]49号行政复议决定书，维持罗庄公安局作出的行政处罚决定。
案情，2020年9月18日晚上，张某及案外人李某某、苏某共谋嫖娼，由张某通过其微信联系昵称为“夏天”的卖淫嫖娼中介，询问嫖娼地点和价格。2020年9月19日0时，张某与中介通过微信联系，称已经到达嫖娼地点某公寓，又与中介用微信的方式沟通了嫖娼房间、嫖娼人数及卖淫女照片等事宜。在中介的安排下张某、李某某、苏某先到11楼的1109号房间等候，由苏某进入房间进行嫖娼，然后中介继续安排张某和李某某到九楼的911房间，当张某和李某某欲进入911房间时，被守候在此处的罗庄民警抓获。
当日，罗庄公安局对张某涉嫌嫖娼行为受案登记，并进行了询问，告知张某拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，张某在该笔录上签字摁指纹，表示不提出申诉。最后，罗庄公安局决定给予张某行政拘留五日的行政处罚。
张某在行政拘留执行完毕后，越想越觉得不对劲，自己连卖淫女长什么样子都没有见到，怎么就会被以嫖娼抓起来拘留五日？于是，张某在2020年10月13日向罗庄区政府提出行政复议。罗庄区政府2020年12月10日作出行政复决，维持罗庄公安局作出的处罚决定，张某表示不服，提起本案行政诉讼。
张某表示，2020年9月19日，他在微信上与昵称“夏天”的人联系，被知嫖娼价格“4起”和位置鲁南茶博城，他和苏某、李某某到达茶博城后，对方在微信上告诉他去11楼一房间。张某三人到达后，一女士开门把苏某迎进房间。随后，对方又告诉张某价格是500+200元，让他去9楼911房间，他和李某某到后，911房间的门是开着的，警察从里面走出来把他们强行带入了房间。
根据公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》明确，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者给付金钱财物，并且已经着手实施，可以做出处罚。张某认为，他本人没见到卖淫女，不知道她的长相年龄，也不知道有什么服务项目和服务的价格。这些因素都可能导致他主动放弃嫖娼，不存在主观上就卖淫嫖娼达成一致，商谈好价格，也没有着手实施，交易和身体行为都没有实际发生，不应该受到行政处罚。
另外，张某申请法庭调取事发时的监控录像，以证实他是在911房间外被民警拽入房间的。但法院认为因时间已久，未能调取到该监控资料。
张某在法庭上对警方的询问笔录有异议，记录与他说的有出入，签字时是带到另外一个办公室里签的，他还看到笔录与他说的有出入，民警告诉他这是上一个人做的笔录没来得及改。张某当时要求改，但民警不改，而且这个民警在出警时告诉张某，说他这种情况给领导反映一下可以免于处罚，所以张某就在笔录上签了字。
张某表示，他对苏某的笔录无异议，从其笔录中能看出价格是由卖淫女说的，但他与李某某没有见到卖淫女，所以就不存在商谈好价格。张某对李某某的笔录也无异议，微信聊天记录是真的，记录中没有出现任何商谈价格的证据。
对于警方向法庭提供的911房间的现场照片，张某表示，他与李某某根本没有进入911房间，是由民警把他们从楼道拽到房间内的，然后拍下了这些照片。而且派出所一直没有给他行政处罚决定书，直到他复议时也没有给，现在手里也只有复印件。当时他拒绝签字，派出所民警对他辱骂，说要给他增加拘留天数，他无奈下就签了字。
法院在本案的判决中驳回了张某的诉讼请求，法院认为，公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》规定，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。
本案的判决之所以引起社会的强烈关注和质疑，并非没有根据，根据《立法法》的规定，公安部制定的部门规章，仅在本部门的权限范围内实施，而且没有法律、行政法规的依据时不能减损公民权利或增加公民义务。《立法法》第八条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能在立法后实施。对于嫖娼存在中止、预备和未遂的形态，行政处罚法以及治安管理处罚法中都没有这项规定。那么，公安部门进行的批复，就创设了上位法律没有的规定。
行政案件中，作为抽象行政行为的行政规章，依据《行政诉讼法》第五十三条第一款规定仅是“参照适用”，不能成为定案依据。以苏某已经实施嫖娼就用于对张某的参照，我认为这是法律向外的延伸，也有很多法律人士和我持相同的看法。也有人这样说“你不去，也不去想嫖娼，这些就都不是问题”，这样讲看似没有毛病，但肯定不利于法律的实施，任何法律都应该有具体的框架。对公民的约束和合法权益要有明确的界限，不能可大可小，可松可紧，否则就没有普法的意义了。本案中，法院直接将批复作为定案依据，才引起网民在法律适用上产生了争议。
依据公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释规定，行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。而公安《批复》中却明确对于“等待嫖娼”的情况应当从轻处罚。因此，网民担心选择性执法在执法过程中的存在，也会对公信力产生质疑。
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