行政诉讼实务：行政复议制度的一个bug，复议机关可以明着帮被申请人，在复议期间收集证据证明原行政行为合法

昨天一个朋友咨询我一个问题：“复议机关在复议期间可以收集证据证明原行政行为合法吗？”答案是“可以的。”他感觉不可思议，申请人对原行政行为不服向复议机关申请行政复议，结果复议机关却帮被申请人收集证据来证明被诉行政行为合法，明显是对申请人不公平的，接下来我们结合《行政复议法》、《行政诉讼法》的相关规定来分析一下这个问题。

一、行政诉讼与行政复议在调取证据方面的区别

根据《行政诉讼法》 第四十条 ：人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。法院在审理行政诉讼案件过程中，为了查明案件事实是不能调取证据来证明被诉行政行为合法。《行政复议法实施条例》第三十三条：行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。及第三十四条：行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。调查取证时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠。需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。虽然行政复议相关的法律法规也规定了复议机构的工作人员在办理行政复议案件期间可以调取证据，但并未规定不能调取证明原行政行为合法的证据。

在2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过的（法释[2002]21号）《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条；复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。上述规定表明，复议程序中产生的证据不得用以证明原行政行为合法。这个时候复议机关还是不得为原行政行为的合法性举证。

但是在2017年11月13日最高人民法院审判委员会第1726次会议通过（法释〔2018〕1号） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第三款的规定：复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。换言之，复议机关在复议程序中可以收集和补充证据，用来证明原行政行为的合法性。按照现在的规定，行政机关在作出行政行为时存在的证据不足、事实不清等问题，复议机关在复议期间是可以通过收集和补充证据的方式对被诉行政行为进行治愈。

二、为什么在行政复议期间复议机关是可以收集证据证明被诉行政行为合法

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条；复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。上述规定表明，复议程序中产生的证据不得用以证明原行政行为合法。换言之，复议机关不得为原行政行为的合法性举证。这样规定的基础在于“先取证后裁决”，即行政机关只有在证据完备的情况下才能作出行政行为，行政机关事后获取的证据不能证明先前行政行为的合法性。但是，上述司法解释是根据1989年行政诉讼法作出的，当时这样规定是建立以下两个基础之上的:一是当时的法律规定并无共同被告制度，而是规定，复议决定维持原行政行为的情况下，原行政机关是(单独) 被告;复议决定改变原行政行为的情况下，复议机关是 (单独) 被告。二是《若干解释》第七条规定，复议决定“改变”原行政行为包括三种情况，既包括改变处理结果、也包括改变原行政行为所认定的主要事实和证据以及所适用的规范依据且对定性产生影响。由此可见，1989 年行政诉讼法及相关司法解释，均是将原行政行为与复议行为作为两个完全独立的行政行为来认识，故原行政机关与复议机关应只对自己的行为承担相应的责任。

2014年行政诉讼法加大了复议机关的责任，且将复议决定与原行政行为作为一个整体来认识，不仅在实体上如此，在程序上亦如此。也就是说，复议机关只要没有改变原行政行为的处理结果，举凡改变事实、证据或适用规范依据，均属于对原行政行为的“治愈”、补正和维持，是对原行政行为的强化，复议机关改变这些事项已经成为“整体行政程序”的一个环节和步骤，故逻辑上的结论就是，行政复议机关在复议过程中可以收集和补充证据。在此情况下，原行政行为已不是原来作出时的状态，而是以复议决定的形式体现出来的原行政行为，原行政行为因所认定的事实、证据或适用规范依据错误导致的不合法问题已经被复议维持决定所修正，故复议机关在复议程序中收集的证据可以被用于证明原行政行为的合法性。而复议机关也是先收集证据后作出复议维持决定的，故仍符合“先取证后裁决”原则。这是为什么在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第三款的规定：复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。换言之，复议机关在复议程序中可以收集和补充证据，用来证明原行政行为的合法性。

行政诉讼制度是由法院审查行政行为的合法性，对于原被告而言法院作为第三方，应公正审理行政诉讼案件。而行政复议制度的复议机关一般作为被申请人的行政主体的本级人民政府或上一级行政主体，两者具有层级隶属关系，由上一级机关来审查行政行政行为的合法性，本质上还是内部监督程序。我在最开始学习行政复议法时，老师愿意拿父子关系来形容复议机关与被申请人之间的关系，既然是父子关系，父帮子也是符合常理的。从这个角度来看，行政复议的公正性相比较是要低于行政诉讼的，这也是为什么这么多的当事人认为申请行政复议是浪费时间，直接越过行政复议而向法院提起行政诉讼。

讲到这就必须提一下即将要修订的《行政复议法》，里面增加了很多复议前置的情形，也是说申请人本身对于行政复议制度不信任，不想通过行政复议来化解行政争议，但是立法机关非要逼着申请人去申请行政复议，强扭的瓜不甜，个人感觉这种做法除了浪费行政资源和司法资源外并无实际意义。国家还不如想一想如何提高行政复议的办案质量，让申请人相信行政复议制度是能实质化解行政争议，让申请人心甘情愿的去申请行政复议，只有这样，行政复议才能真正成为化解行政争议的主渠道。

如果您在工作和生活中遇到与行政行为有关的问题可以与我进行交流