浩天解读丨以房抵工程款实务分享（上篇）以房抵工程款协议在执行异议中的判定与适用

题记

一、前言

以房抵工程款（下称“以房抵款”），通常指工程发包人将房屋以一定价格抵偿给承包人等工程款债权人用以清偿欠付工程款的行为。工程施工合同在履行过程中，为缓解各方面资金压力，发包方等工程款债务人常常会选择“以房抵款”作为工程款支付的替代履行方式；同时，由于承包方处于弱势地位，往往会被迫接受以房抵款的偿还方式。实务中，以房抵款容易发生房屋权属争议，导致以房抵款初衷无法实现。笔者根据现行法律，结合司法判例及实务经验，就以房抵工程款在案外人执行异议中的判定与适用，做如下分析。

二、法律规定

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核心法条理解与适用

以房抵款在执行异议程序中主要涉及《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议和复议》”）第二十八条和二十九条的规定。

第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

对于上述两条规定满足条件非常相似，但指向对象又各不相同，最高院也未给出排除与适用具体的标准，各地方高院都做了针对性的解答，但对此观点大致相同：

各地高院针对《执行异议和复议》第28条、29条理解与适用
序号	法院	观点
1	吉林省高级人民法院	《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》 1.第二十九条规定的商品房“买受人”该如何理解？ 第二十九条中规定的商品房“买受人”应理解为为生活居住而购买由房地产开发企业销售的商品房的个人。如商品房消费者想适用第二十九条排除执行，需满足以下三个条件： （1）在查封之前与房地产开发企业签订了合法有效的商品房买卖合同； （2）已经支付了百分之五十以上的价款（不足百分之五十的，如其同意将差额价款按照人民法院的要求交付执行的，可以支持；以银行按揭贷款方式支付了首付款，而且银行已经发放相应贷款的，应当视为其已经支付了全部价款）； （3）其个人名下及其配偶、未成年子女名下均没有其他用于生活居住的房屋。 2.执行异议之诉案件中，对“合法占有”该如何判断？应当从对占有的事实和行为两方面进行判断： （一）判断买受人是否“占有”不动产时，应当根据买受人对不动产是否实现了支配和控制进行评价，如买受人是否取得入户门钥匙、是否办理了入住手续以及是否交纳了水、电等费用、向他人以出租或出借等形式对不动产进行管理。 （二）人民法院判断买受人是否为“合法”的占有，应当根据买受人占有的原因行为是否合法，以及占有行为本身是否合法进行评价，如买受人未经出卖人同意擅自占有的，其对不动产现实的控制，不属于“合法”的占有。 3.执行异议之诉案件中，对“因买受人自身原因未办理过户登记”该如何判断？ 存在以下情形，应当认定属于“因买受人自身原因未办理过户登记”： （一）存在法律、政策上的登记障碍，如经济适用房或限购、限贷等原因不能登记的； （二）存在如抵押权、共有等他人权利的登记障碍，而买受人未加以合理注意的； （三）已经满足了登记条件，而买受人未积极主张办理登记的。如借名买房、预告登记等买受人未及时登记的、或者因规避法律政策、逃避纳税等原因买受人不登记的。
2	海南省高级人民法院	《海南省高级人民法院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引(试行) 》 针对案外人因以房抵款提起的执行异议之诉，同时具备以下四个要件，其对房产才享有足以排除强制执行的民事权益： （1）以房抵款行为客观存在，且达成以房抵款协议时原债务履行期限已经届满； （2）在人民法院查封之前签订合法有效的以房抵款协议并合法占有该房屋； （3）用以抵债的房屋的价值与原债权数额一致，且经清算债务数额已经确定； （4）非因案外人自身原因未办理过户登记。
3	黑龙江省高级人民法院	《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答 （续一）》 1.对同一不动产所涉及的抵押权、建设工程优先权、一般不动产买受人的物权期待权和消费者物权期待权应如何确定保护顺位？ 应当按照消费者物权期待权、建设工程优先权、抵押权、一般不动产买受人的物权期待权的优先顺位予以保护。 2.在执行异议之诉案件中如何正确适用一般不动产买受人的物权期待权？ （1）第二十八条规定情形需全部满足； （2）订立合同及占有不动产均需完成于查封之前； （3）占有不能存在权利瑕疵，既须有订立有效的书面合同为前提，又须有其后合法的占有为延续。合法占有的认定同吉林省高院的观点。 （4）付清全部价款可适度宽泛掌握，除一次性付款、分期付款等形式支付清结外，剩余价款已按人民法院要求交付执行的，应当予以保护。 （5）综合主观、客观两方面因素认定未办理过户登记原因，主观方面应考察买受人是否存在怠于、故意不办理，或由于自身没有尽到合理注意义务导致登记不能等情形。客观方面应考察是否存在诸如登记机构、出卖人及其它不归属买受人所能控制的原因而办理不能。 3.在执行异议之诉案件中如何正确适用消费者物权期待权？ （一）主体范围的限缩性。权利主体应为满足基本生活需要而购置房屋,而非用于经营或牟利。 （二）房屋用途的单一性。对买受人名下确无其他房屋，所购房屋性质为商住两用，买受人用以居住的，可以认定为居住。 （三）保护条件的宽展性。在权利主体、购房用途确定后，只要满足订立了合法有效的书面合同、实际支付了超过50%的价款的，均应依法予以保护，至于是否怠于办理过户登记等则在所不问。
4	山东省高级人民法院	《山东省高级人民法院发布九起执行异议、执行复议典型案例》 第二十八条系普适性条款，对于所有类型的被执行人均可适用，第二十九条是专门针对被执行人为房地产开发企业而规定的特别条款，二者是一般规定和特别规定的关系，并非相互排斥，商品房买受人可以选择适用。
5	江苏省高级人民法院	《江苏省高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》 1.对于第二十八及二十九条适用条件的理解金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。 2.对于案外人非因其自身原因未办理过户登记手续的理解 （1）具有下列情形之一的，应认定非因案外人自身原因未办理过户登记手续： ①案外人未提起诉讼或仲裁行使物权登记请求权，或者未通过法院强制执行完成物权变动登记手续的； ②案外人作为被征收人，其所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户登记手续的； ③因登记机关未及时办理、出卖人拒不协助以及办理过户登记存在客观障碍的。 （2）具有以下情形之一，原则上应认定系案外人自身原因未办理过户登记手续： ①案外人知道或者应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制； ②案外人知道或者应当知道存在政策原因受到限购或限制流通转让等情形； ③案外人无正当理由，未在合理时间内办理过户登记手续的。
6	广东省高级人民法院	《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》规定 案外人有充分证据证明，能够同时满足以房抵款协议真实有效、协议签订于房屋被人民法院查封之前、案外人在查封前已经实际占有涉案房屋，案外人对涉案房屋未能过户不存在过错的，可以排除执行。

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区别与联系

不论是第二十八条还是第二十九条，只有符合规定全部情形，方能排除执行。同时，二者是特别规定与一般规定的区别。第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产，所有类型的被执行人均可适用；第二十九条适用于登记在被执行人为房地产开发企业名下的商品房，专指买受人为商品房消费者的情况。关于第二十九条，在实务判例中，如（2021）最高法民申7585号案件中，最高院认为，第二十九条规定将被执行人和执行标的特定为房地产开发企业和商品房，是基于对消费者生存权的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除强制执行，同时，在（2021）最高法民终800号案件中，最高院更明确消费者是为生活消费需要购买商品房。

值得注意的是，第二十九条并不完全排除第二十八条的适用。如在(2016)民申254号案件中，最高院认为，如果被执行人为房地产开发企业,且被执行的不动产为登记于其名下的商品房,同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行人为房地产开发企业名下的商品房两种情形,则《异议复议规定》第28条与第29条在适用上产生竞合,可择一适用，并非适用第29条就自然排斥适用第28条。

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以房抵款协议下的工程款债权与商品房消费者物权期待权竞合适用

《九民会议纪要》第126条，明确了交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。因此，如满足《执行异议和复议规定》第二十九条的全部条件，商品房消费者可排除阻却承包人等的强制执行，可以对抗工程款优先权及抵押权，但该部分应当在执行异议和执行异议之诉程序中进行实质性审查及判断。结合（2021）最高法民终1196号案件中，最高院认为，消费者对案涉房屋是否享有足以阻却人民法院查封的民事权益，法院应当审查在查封前是否已签订合法有效的书面买卖合同、案涉房屋是否系用于居住、购房款是否已支付及买受人是否存在过错四个点综合进行分析判断。此外，在（2021）最高法民申2379号案件中，还要结合规划用途是否为居住用房、是否办理登记手续，等方面进行分析，才能最终确定是否能够对抗执行。

三、以房抵款排除强制执行适用程序

结合司法判例及实务经验，笔者认为承包人要求抵款房屋所有权的，对抗案外人的执行异议时，应当借鉴《吉林省高院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》、《江苏省高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》的解释，提供如下证据加以证明：

1.案外人系工程承包人或实际施工人，与发包人签订了真实的施工合同；

2.工程款清偿期已经届满，债权确定；

3.在人民法院查封前已签订以房抵款协议或房屋买卖合同，且均合法有效；

4.在人民法院查封之前已合法实际占有抵债房屋；

5.登记在房地产开发企业名下的商品房（居住用途）尚未销售给消费者；

6.案涉房屋不存在抵押等权利限制、不存在政策原因受到限购或限制流通转让等情形。

四、以房抵款排除强制执行适用程序

以房抵款一般适用的司法程序是案外人异议之诉，即作为案外人就执行标的主张足以排除强制执行的权利，请求法院停止执行该标的。案外人执行异议是异议之诉的前置程序，案外人对执行标的提出书面异议的，法院经审查作出裁定后，案外人或者当事人对裁定不服且执行标的与原判决、裁定无关的，可以提起异议之诉。异议之诉是案外人或者当事人对执行异议裁决不服之后的救济途径。

如案外人在法定时间内没有提起异议之诉，执行标的被强制执行后，案外人可以在其权利受到实际侵害之后，向被执行人提起合同违约或者侵权之诉。

作者简介

温正振  律师  深圳   

温律师长期专注民商事诉讼及仲裁业务，其主要执业领域为公司合规、房地产与建设工程及诉讼争议解决。擅长解决各类公司合规及工程领域的涉诉法律事务。