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阅读提示 在上一篇文章中，笔者就《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条与第29条的关系、第29条的理解与适用问题进行了梳理汇总。本文结合相关司法案例与最高人民法院理论观点，就《执行异议复议规定》第28条中涉及的“适用范围”、“合法占有应如何理解”、“自身原因未能过户应如何理解”、及其他需要注意的问题进行简要归纳汇总。 一、如何理解《执行异议复议规定》第28条的适用范围 关于《执行异议复议规定》第28条与第29条关系，可参见《商品房消费者能否排除抵押权人的强制执行——关于<执行异议复议规定>第29条的理解》简要总结，笔者不再赘述。此处，仅就《执行异议复议规定》第28条适用范围的特殊性强调以下几点： （1）《执行异议复议规定》第28条针对的系一切不动产，并未限定在房地产商开发的居住用房，二手房、商铺等非住宅房屋符合第28条规定的“不动产”。第29条设置“唯一住房”条件实际系基于保护小业主居住权和生存权等基本权利，第28条并无保护“生存权”的立法目的，不要将二者保护的法益予以混淆。 （2）案外人符合《执行异议和复议规定》第28条的，仅有权排除一般债权人的强制执行。该条规定解决的是在强制执行程序中，买受人对所买受的不动产权利保护与普通金钱执行债权人权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人，而不能对抗享有优先权的债权人。 （3）《执行异议复议规定》第28条设置有四个条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。实践中，对于支付全部价款不存在理解与判断上的偏差，但由于合同存在倒签可能、各方就未能办理登记往往各执一词，故该条适用的准确度主要体现在“合法占有”与“自身原因未能过户”的理解上。 参考案例1：段正文、许宇全执行异议之诉(2020)最高法民申7026号 法院认为：双方经协商约定以永诚公司开发的商铺抵债，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。为履行以房抵债协议，永诚公司与许宇全签订书面《商品房买卖合同》，许宇全亦以其270.4万元债权抵顶了相应房款，永诚公司对此予以确认。在人民法院查封之前，永诚公司已将案涉商铺交付许宇全使用，案涉商铺未及时办理过户手续系因永诚公司未办理竣工验收及履行过户登记义务，非因许宇全一方原因所致。上述情形符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，一、二审判决据此确认许宇全对案涉商铺享有排除人民法院强制执行的民事权益，事实及法律依据充分，并无不妥。 参考案例2：吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉 （2021）最高法民申1131号 法院认为：《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。因此，在恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情形下，吴双作为案外人对案涉房屋享有的权益如要对抗已办理登记的抵押权的优先地位，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，原审判决适用法律并无不当。 二、关于《执行异议复议规定》第28条“合法占有”的理解 《执行异议复议规定》第28条规定的占有应理解为对不动产的管理和支配，应以买受人实际控制该房屋为标准，其是否实际入住或使用则不是对该房屋合法占有的必要条件。此外，本条规定的占有必须“合法”，非法占有不予保护。实践中较为常见的情形为，买受人现实占有未经竣工验收的房屋能否构成合法占有？最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对第127条的解读中，明确将该种情形认定为非法占有，最高人民法院论述如下：“即买受人对未经竣工验收合格的房屋的占有，不能认定为合法占有。虽然竣工验收合格才能交付使用是法律基于房屋安全的考虑，对开发商交付房屋条件的要求，但只有具备了这一条件，才具备进一步办理房屋所有权登记并成为法律所认可和保护的权利的前提。显然，从这一角度而言，该条件实际涉及对该类房屋能否成为法律认可的承载着权利的物的评判，而不仅仅是对开发商交房条件的规范。因此，将执行异议复议规定第28条第2项规定的合法占有理解为买受人基于合法有效的买卖合同，并对经竣工验收合格符合交付使用条件的房屋的占有，更为妥当。” 值得关注的是，最高人民法院在2020年9月（即《九民会议纪要》出台之前）判决的个别案例中认为，房屋虽未办理竣工验收手续，但如买受人系根据出售方的交房通知正常办理接房手续，且买受人接房后将房屋出租，可以证明房屋已经具备了正常使用的条件，可以认定买受人已合法占有该不动产。 参考案例3：包道村村民委员会、李斌申请执行人执行异议之诉 (2019)最高法民申2261号 法院认为：东川公司已于2010年10月8日向李斌出具了《准住通知》，表示交付房屋；李斌又与物业公司签订了《服务协议》《装饰装修管理协议》《住宅小区管理规定》等书面协议，表示其接受物业公司提供的服务，且在对案涉房屋进行管理和使用时将遵守相关管理规定。能够说明李斌在2010年已经对案涉房屋进行了实际控制和管理，而房屋的合法占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。并且，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，仅要求买受人“合法占有”，并未以必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件。 参考案例4：新兴建筑公司、元晨策划公司执行异议之诉 (2018)最高法民终646号 法院认为：在本案中，谢金川等24位被上诉人虽然与宝山公司签订了商品房买卖合同且已经支付全部或部分价款，但是谢金川等24位被上诉人所购买商品房尚未竣工，不存在实际交付。因此，谢金川等24位被上诉人未实际合法占有所购买商品房。亦即谢金川等24位被上诉人所购买商品房并不符合最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定的条件。故谢金川等24位被上诉人对于新兴公司请求执行保全登记在宝山公司名下的案涉土地使用权，不享有排除执行的权利，不能阻却对登记在宝山公司名下的案涉土地使用权进行保全的执行行为。一审判决认定谢金川等24位被上诉人享有排除执行保全的民事权利，属适用法律错误，应予纠正。 参考案例5：富滇银行西山支行、尹结华执行异议之诉 (2020)最高法民终760号 法院认为：尹结华在人民法院查封前已实际控制了案涉商铺，实现了对案涉商铺的占有。关于富滇银行主张案涉商铺未经竣工验收，广福公司违法交付，尹结华系违法占有，本院认为，首先，尹结华是基于合法有效的《购买协议》占有案涉商铺，案涉商铺虽未办理竣工验收手续，但尹结华系根据广福公司的交房通知正常办理接房手续。其次，尹结华接房后将案涉商铺出租给安济公司使用，可以证明案涉商铺已经具备了正常使用的条件，故原审认定尹结华在人民法院查封前已合法占有该不动产并无不当。富滇银行该项上诉理由不能成立，不予支持。 三、关于《执行异议复议规定》第28条“自身原因未能过户”的理解 《执行异议复议规定》第28条“自身原因未能过户”条件系该条适用的难点。对于该条件的判断需结合主观、客观两个方面进行判断。主观层面上，需判断买受人是否具有请求过户、或办理过户手续的积极行为，重点审查买受人是否存在怠于甚至故意不办理权属变更登记（如为逃税而不办理变更登记、未注意抵押及限购政策障碍导致无法办理变更登记）。客观层面上，应重点考量是否存在不归属买受人所能控制的原因而办理不能（如案涉房屋未能取得土地使用权证、出卖人不配合提供发票、标的物系车库而无法单独办理）。需强调的是，即便买受人主观层面上不具有积极行为，但是要满足客观理由，亦可认定符合该条件。 本条件是否成立中，存在以下问题值得关注：（1）预告登记与权属变更登记存在不同，未申请办理预告登记、网签或备案与所购不动产未办理权属转移登记并无必然联系，不能直接认定为“因自身原因未能过户”。（2）即使办理预告登记、网签或备案，如不满足《执行异议复议规定》第28条其他条件，也无法排除强制执行。（3）与《执行异议复议规定》第29条不同，如适用《执行异议复议规定》第28条，买受人应当就不动产抵押登记情况尽到合理审慎义务，否则将被认定属于自身原因。（4）无独立产权的车库、车位使用权亦按照《执行异议复议规定》第28条进行处理。（5）买受人明知自己受“限购”政策制，但其仍购买房屋的，属因“自身原因未能办理产权登记”的情形。 参考案例6：农业银行渝北支行与被申请人宋春梅等执行异议之诉 （2019）最高法民申3912号 法院认为：第一，银鹰公司以案涉车库为文杰京华公司向农行渝北支行的借款多次提供抵押担保，每个抵押担保合同都对应有独立编号的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，有独立的抵押期。重庆市綦江区国土资源和房屋管理局对抵押权进行了相应的登记、注销，具有间断性，故多个抵押担保不能混为一谈。案涉《车位申购协议书》签订时车库虽被抵押，但该抵押有期限，买受人对解除抵押有合理预期，不应认定买受人未尽基本的注意义务。第二，预告登记并非买受人必须履行的法定义务，网签、备案系房屋行政主管部门为规范商品房销售行为对房地产开发企业提出的管理性要求，故宋春梅未就案涉车位申请办理预告登记、网签或备案与造成案涉车位未办理权属转移登记并无必然联系。第三，银鹰公司未履行与宋春梅关于1年内办理车位产权证的约定，再次用案涉车库提供抵押担保，导致宋春梅未能办理权属转移登记，过错方显属银鹰公司。综上，农行渝北支行关于未办理车位权属转移登记系因宋春梅自身原因的主张，不能成立。 参考案例7：刘希波、邓杰执行异议之诉 （2018）最高法民申350号 法院认为：结合本案相关事实，案涉房屋并未登记在刘希波、邓杰名下，刘希波、邓杰仅进行了商品房网签登记，但商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。故本案中刘希波、邓杰对涉案房产只是享有债权请求权，而非物权请求权。刘希波、邓杰向法院提起的执行异议之诉，并未提供相应的证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益，依法应承担举证不能的法律后果。 参考案例8：华融四川分公司、张茂华执行异议之诉 （2020）最高法民再75号 法院认为：1.……案涉房屋所属的项目已经取得预售许可仅代表案涉房屋具有对外销售资格，并不代表案涉房屋的权利状态，此外，尽管红叶公司已经在合同中保证了案涉房屋无抵押，但是在案涉房屋已经设立抵押且事实上可以进行查询的客观情况下，张茂华仍进行该项交易，其行为难言谨慎。因此，张茂华签订商品房买卖合同时未对案涉房屋权利状态尽到合理、谨慎的注意义务，客观上导致案涉房屋因已抵押登记而不能办理过户的结果。……3.案涉购房合同均未按照约定办理相关登记，张茂华未举证其曾经积极主张过备案的相关行为。……虽然案涉房屋抵押在前，但是该种消极行使自身权利的行为，亦导致其未能够在法院查封之前通过其他途径主张相应权利。 参考案例9：李凯宇因与朱红，巨和房地产公司执行异议之诉 (2020)最高法民申2233号 法院认为：首先，二审判决已查明昆明市于2011年开始房屋限购，后于2014年8月解除限购。李凯宇于2011年购买案涉房屋时，其本人和丈夫肖英红名下已有两套房屋，不符合昆明市限购政策规定的再次购买房屋条件，因此李凯宇与巨和公司签订了协议书，约定待限购政策取消、具备办理所购房屋的产权登记手续条件后90个工作日内办理产权登记。李凯宇明知自己属于被限购人员仍购买房屋，系因自身原因未能办理产权登记。其次，从2014年8月昆明市解除限购政策，到2016年3月2日案涉房屋被查封，有一年半左右的时间可以办理产权登记……李凯宇未举示相应证据证明该期间“非因自身原因未办理过户登记”，故应承担不利的法律后果。 四、关于《执行异议复议规定》第28条其他需注意的问题 1.关于以房抵债情形下买受人能否参照第28条排除强制执行，应当根据所抵偿之债性质的不同进行区分认定。对于抵销工程款债权，因工程款本身即具有优先性，买受人即可主张适用第28条排除强制执行。对于抵销普通债权，交付房屋仅是履行原来金钱之债的方法，本质上仍是金钱之债，不应当优先于另一个金钱之债。需特殊说明的是，目前司法实践中就“以房屋抵偿普通债权”情况下，能否适用第28条存在一定分歧。 2.原购房人具有排除执行的权利，其再次转让购买的房屋在法律上实质为债权转让，即受让了原购房人的债权，而排除执行的权利是购房人原有债权当然包含的内容。在相关当事人未明确约定排除受让人的此项权利时，不能否定其同时承继《执行异议复议规定》第28条所赋予的权利。 参考案例9：四川建筑机械化公司、成都紫杰投资公司执行异议之诉 (2020)最高法民再352号 法院认为：本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。 参考案例10：庄铭全、山西汇丰典当行公司执行异议之诉 （2020）最高法民终1248号 法院认为：案涉房屋系鑫茂公司抵顶大潮公司工程款，根据双方抵顶合意的相关协议，可以认定庄铭全已经支付全部购房款，虽然出现了收据金额与对账单金额不一致的情形，但庄铭全提交的《对账单》《商品房买卖合同》等证据能够证明鑫茂公司与大潮公司在案涉房屋被查封前已形成了以案涉房屋抵顶工程款的合意……并且，案涉房屋系抵偿庄铭全实际施工的世贸中心装修工程款，本身相较于汇丰典当行的普通债权具有一定优先性，故一审判决因登记原因否定庄铭全就案涉房屋可以排除执行理据不足，应予纠正。综上所述，庄铭全符合《执行异议复议规定》第二十八条规定情形，就案涉房屋享有可以排除执行的民事权益。 参考案例11：史晓燕、北京兴隆置业有限公司执行异议之诉 （2017）最高法民再140号 法院认为：毛燕符合在法院查封之前签订购房合同，支付全部价款，并实际占有房屋等条件。关于其是否属于非因买受人自身原因未办理过户的问题，案涉房屋在毛燕购买之前，已经抵押给银行；长兴公司证明，在销售时该公司与银行协商的是销售一套解封一套。由此，毛燕在购买房屋时，对于银行解封并办理过户有一定的合理预期。案涉房产未及时办理过户，主要原因在长兴公司。综合以上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当认定毛燕具有排除执行的权利。史晓燕系从毛燕处购买该房屋，法律上实质为债权转让，即受让毛燕对长兴公司享有的债权。排除执行的权利是毛燕原有债权当然包含的内容。在相关当事人未明确约定排除受让人的此项权利时，不能否定史晓燕同时承继该权利。故应当认定史晓燕也具备排除执行的权利。 法律法规 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 44.当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。 当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。 127.【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。 实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。 |
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