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作者：马登科，西南政法大学执行研究院教授；张翼，西南政法大学民诉法博士生。 本文来源：《北方法学》2023年第1期。感谢马登科教授、张翼博士、《北方法学》编辑部授权。 摘要：当前我国对第三人债权执行程序建立了以“原执行名义 执行裁定”为执行名义的“径为执行”模式。但因第三人异议的绝对停止效，致使对第三人债权执行的实践效果大打折扣。在“效率”与“程序保障”的正当性要求下，对第三人异议应采适当实质性标准予以形式化审查。第三人于法定期间内未提异议，逾期所提诉讼应为案外人异议之诉。在已有代位权诉讼的立法背景下，“收取诉讼”在适用场域及法律效果等方面仍具优越性，足以证成增设收取诉讼制度的必要。未来我国对第三人债权的执行将建立起“径为执行” “收取诉讼”的双轨模式。在此种制度体系下，收取诉讼还将例外承载着对申请执行人的程序救济功能。基于诉讼经济和程序保障的考量，收取诉讼的判决效力可及于被执行人。此外，对第三人执行的“债权”应扩大理解为“请求权”，未来强制执行立法的条文应当予以修正。 关键词：债权执行；径为执行；执行名义；收取诉讼；强制执行法   目录 一、对第三人债权执行的历史与现状 二、“径为执行”模式的法理观照 三、“收取诉讼”的程序展开 四、余论 在实现申请执行人金钱债权的执行程序中，被执行人对第三人享有债权的，理应被纳入被执行人的责任财产范围予以执行。长期以来，我国立法仅以司法解释的形式对第三人债权执行[1]程序作出概括规定，存在法律规范效力等级不足、程序规范简略等问题，导致实践中意图通过对第三人债权执行程序实现权利保护的难度极大，[2]债权人的胜诉利益难以兑现，有违制度设立初衷。随着《民法典》的出台，衔接配套《民法典》的正确施行更是需要程序法作出积极回应。2022年6月21日，最高人民法院向全国人大常委会提请审议《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《民事强制执行法（草案）》），并向社会公开征求意见。《民事强制执行法（草案）》第151—160条共计10个条文对第三人债权执行作出了规定。相较于此前立法，《民事强制执行法（草案）》在变价命令、第三人异议处理规则、债权收取诉讼等方面都作出了有力突破，其进步之处应值肯定。在现代社会，债权作为财产权的重要组成部分，对实现债权人权利愈发具有重要意义。就我国对第三人债权执行的立法和实践而言，当前共有两种程序可供选择。一是“径为执行”程序，其出现有着特殊的历史背景，在制度目的和程序机理等方面，与我国台湾地区债权执行制度具有诸多相似之处；二是“收取诉讼”程序，其在程序保障、理论周延等方面更具优越性，也是德日等国解决第三人债权执行的主要方式。我国未来立法可构建“径为执行” “收取诉讼”的双轨模式，为切实解决“执行难”、及时兑现当事人胜诉权益提供有力的制度支撑。不可忽略的是，从程序的实施效果看，“径为执行”程序虽已适用多年，但受第三人异议对执行实施的消极影响，其程序实效亟需增强。“收取诉讼”作为《民事强制执行法（草案）》的新增程序，适用效果也还有待实践检验。本文拟从对第三人债权执行的历史演进和现状检视入手，探究我国对第三人债权执行可行的两条途径，分析不同程序背后的法理基础及问题成因，继而提出解决对策，并对《民事强制执行法（草案）》相关规定提出修改建议。 一、对第三人债权执行的历史与现状 （一）对第三人债权执行的立法演进 我国对第三人债权执行的立法规定，可从实体与程序两个角度予以考察。在实体法层面，最早见于原《合同法》第73条规定的债权人代位权制度，其中一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，[3]对债权人代位权的实现设计为以诉讼方式行使。根据传统民法理论，债务人原则上就其债务应以其全部财产担保，为对其债权人负其责任，全部债务的履行提供一般担保。[4]由此实行“入库规则”，即债权人行使代位权时，次债务人应向债务人履行，不得直接向债权人清偿。但在其后的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第20条突破此项规则，债权人代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，且债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系同时消灭。为此，民法学者将其解释为“在金钱债务场合，借助抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[5]通过借助于抵销制度使得代位权行使的效果间接地归属于债权人。[6]因为债权人代位权的制度趣旨在于保全债务人财产，增大债权的担保资力，为债权人代位权的强制执行进行准备。[7]《民法典》在“合同的保全”部分中的第535—537条规定了代位权诉讼制度，明确代位权诉讼的保全功能。同时，第537条全面吸收了原《合同法解释（一）》第20条的规定，而第535条将代位权的客体由对债权人的到期金钱债权扩张至金钱债权之外的物的交付请求权及与该债权有关的从权利，以求进一步增加对债权人权利实现的保障。此外，第537条第2句还对债权人代位权诉讼所得财产归属问题作出安排，此举为收取诉讼和代位权诉讼的衔接提供了实体法规范的支撑。 对第三人债权执行的相关程序法规定最早可追溯至《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条。其缘于1991年《民事诉讼法》颁布实施过程中遭遇的“执行难”“三角债”等问题。[8]为应对这些问题，第300条首次从执行角度将对第三人债权执行制度的基本内容予以明确，后续若干次修法均是在本条规定基础上予以延展。在此后的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第45—53条，对履行通知书的记载事项、第三人擅自履行的法律效果、复代位履行的禁止等对第三人债权执行的程序事项进行了细化，初步勾勒出我国第三人债权执行的整体架构，对指导司法实践具有重要的意义。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定了被执行人购买第三人财产，在第三人解除合同时因支付价款而享有的对第三人债权的特殊情形。但由于《执行工作规定》第47条赋予了第三人绝对异议权，[9]债权人仍难以通过该项程序保障其合法权利，制度的法律效果和社会效果并未得以充分展现。为提升该程序的可操作性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第499条对其进一步修改，但由于因第三人提出异议而阻却执行程序继续推进的问题依旧未能得到有效解决。《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第3条规定，债权人应以另行提起代位权诉讼的方式主张权利，实现了与实体法债权人代位权制度的衔接。 《民事强制执行法（草案）》在第二编“实现金钱债权的终局执行”部分的第十一章第151—160条专门规定了“对债权的执行”，其中以对第三人异议的处理以及债权收取诉讼的增加为亮点。此外，第三编“实现非金钱债权的终局执行”第十五章“物之交付请求权的执行”第190条，规定了第三人占有交付标的物时的执行参照“对债权的执行”。至此，经由多次法律规范更迭，我国立法上已基本构建出对第三人债权执行制度的程序框架。 （二）对第三人债权执行的制度溯源 实体法上的债权人代位权制度源起法国民法。法国为弥补强制执行规定并不完善的缺陷，故在民法中规定了债权人代位权。罗马法及德国法则因有着较为完备的强制执行方法，所以均未承认此项制度。[10]日本在立法上未作通盘考虑，一方面在民法上以法国民法为蓝本，保有债权人代位权规定；另一方面在民事诉讼法上继受德国民事诉讼法建立了对债务人的债权予以强制执行的制度。此举受到“实体法学者们对于既存程序法不理解和不关心”的指责。[11]随着日本新民法的修订，债权人代位权制度在司法实践中得到了扩张性、发展性的运用，超越了该制度本来的目的和宗旨，并得到通说的支持。[12]我国台湾地区在实体法上对债权人代位权加以规定，原因在于避免因执行需执行名义所带来的程序上的繁琐，而且在需实现中断时效等依强制执行不能达到目的的保存行为时，也有代位权适用的必要。[13]在程序法层面，德日对第三人债权的执行均配套了相应的执行程序以保障申请执行人权利的实现。德国将诉讼程序与执行程序均规定在《民事诉讼法》一部法典之中。日本原仿德国立法例，将强制执行作为一编规定在《民事诉讼法》之中，1979年修法时删去《民事诉讼法》中的“强制执行编”，而另行制定《民事执行法》，其中第143条及以下规定了对第三人债权及其他财产权的执行。整体上，对第三人金钱债权的执行，德日设立了扣押与变价两个程序。扣押程序即查封程序，通过发出查封裁定禁止被执行人处分和收取，以及禁止次债务人为清偿行为；变价程序目的在于实现，涉及的文书为转付裁定，主要是授权申请执行人收取债权或将债权以类似让与的方式转付给申请执行人。当申请执行人获得收取权后，尤其是在债务人未能取得对次债务人的执行名义，而转付裁定又无法作为适法的执行名义时，申请执行人可以自己的名义将债权视为自己的权利对次债务人提起收取诉讼。[14]我国台湾地区对第三人请求权的执行也设立了相应的执行程序，整体上受德日之规定的影响，但仍有部分特色规定。最为引人注目的，是台湾地区“强制执行法”第119条第1项所设计的径向第三人为强制执行的程序。即当第三人收到执行法院命令后，既不提出异议亦不履行义务时，经债权人申请，执行法院可直接向第三人进行强制执行。此项程序并非继受德日立法，乃为我国台湾地区民事执行所独创。整体上看，我国对第三人债权的执行一方面类似于德日等国的做法，区分查封与变价程序；另一方面，《执行工作规定》第49条规定第三人在收到履行通知书的指定期限内既不提出异议又不自动履行的，执行法院有权裁定对其强制执行，与我国台湾地区的径为执行程序具有相似性。 （三）我国对第三人债权执行路径的现状检视 在《民事强制执行法（草案）》公布之前，我国对第三人债权执行制度事实上仅存在“径为执行”模式；《民事强制执行法（草案）》第156条增设债权收取诉讼，标志着未来我国对第三人债权执行制度也将在“径为执行”的基础上，建立“收取诉讼”模式，以此实现“两轮驱动”。在此背景下，如何准确把握两种模式的适用条件、承载功能以及程序运行的操作要点，是确保对我国第三人债权执行制度顺畅运转切实有效的关键所在。一方面，就“径为执行”而言，其突破了执行形式化原则的一般要求，以略式程序方式将本不属于执行力主观范围的第三人卷入执行程序，对第三人径为执行的理论基础不无疑问，即在此种执行路径下，该程序的正当性基础何在？申请执行人与被执行人的执行名义上并未记载第三人为执行当事人，应当如何解决对第三人的执行名义欠缺问题？如赋予了第三人异议的“绝对效”，如何解决第三人异议与执行效率的紧张关系？从条文规范的文义解释看，执行法院对第三人异议不得审查；但从实践操作与逻辑角度分析，执行法院对第三人异议进行审查的标准应当如何确立？“径为执行”模式被诟病核心在于第三人程序保障的欠缺，那么为保障对第三人径为执行的有序展开，如何在保证执行效率实现的同时加强程序保障？另一方面，收取诉讼作为对第三人债权执行的新增方式，肩负着弥补“径为执行”适用欠佳、增强第三人程序保障、保证申请执行人债权及时实现的重要使命，但也存有诸多疑义。该程序未经实践检验，实际效果如何？在已有代位权诉讼的情况下，如何衔接与代位权诉讼的程序适用，实现收取诉讼的必要性证成？作为对第三人债权执行的一种重要途径，该诉的诉讼性质、诉讼标的、既判力客观范围如何？《民事强制执行法（草案）》关于收取诉讼的既有规定是否恰当合理？有无修正空间？随着《民事强制执行法（草案）》对收取诉讼的创立，我国对第三人债权执行拥有了两条实现路径，但两种实现路径的合理性亟需理论与实践研讨并作出积极回应。 二、“径为执行”模式的法理观照 从程序流程看，我国对第三人债权执行目前具有三个特征：第一，申请执行人依其所持对被执行人之执行名义，向执行法院申请执行以启动执行程序，其执行对象包括但可不限于被执行人对第三人所享债权。第二，针对对第三人债权之执行，《民事强制执行法（草案）》第151条在履行债权通知书基础上，规定执行法院应向第三人送达查封令和履行令。向第三人送达查封令，禁止第三人在查封额度内对被执行人清偿、禁止第三人交付物或者转移权属。然后，视第三人的行为决定是否直接强制执行（第三人未提异议），亦或终结对第三人债权执行程序（第三人提出异议且法院不得审查）。当所冻结债权履行期届满，执行法院作出履行令，责令第三人直接或者通过法院向申请执行人履行。第三，如第三人异议对第三人债权执行终结时，申请执行人可提起代位权诉讼或收取诉讼寻求救济。综上所述，我国申请执行人请求对第三人债权执行实现的路径有二：一是类似我国台湾地区所设的“径为执行”模式；二是“径为执行”模式适用条件不满足时的“收取诉讼”模式。前者以履行债权通知形式，在我国实践中已运行多年，但实效并不理想；后者为《民事强制执行法（草案）》新增制度，其理论基础及程序规则均有待细化。前后模式机理不同，相应核心侧重亦有不同。 （一）“径为执行”模式的正当性考究 “径为执行”模式源起我国台湾地区，乃1975年修改“强制执行法”时新增，学者称其“为增进执行效果，避免因第三人轻视执行命令而增加债权人诉累所设，是特有之简化程序”。[15]在我国大陆地区，“径为执行”模式表现为第三人收到履行通知后，在规定期间内未予异议又不履行时法院裁定直接对其执行。囿于立法对该模式的裁判规则并不明晰，难以准确适用，导致实践中对第三人债权“径为执行”制度适用出现虚化的倾向。[16]在审执分离理念指导下的民事强制执行奉行形式化原则，主要包括执行开始要件形式化和责任财产认定形式化两个方面。[17]原则上，执行名义的效力仅及于生效法律文书所确定的权利人与义务人。即只有执行名义所载明的债权人可以申请强制执行，其作用主体也仅是执行名义所载明的债务人。实践中，执行名义成立与债权人申请强制执行的时点往往存在时间差，因此当执行名义成立后或成立中，权利义务享有承担主体变动，执行力主观范围需要随之发生变化，执行名义的效力亦可能及于其他承受该当事人权利义务之人。对于执行力的扩张，需有法律或法理上的依据，不能仅凭债权人对债务人的原执行名义，使执行力当然地扩张至第三人。在第三人并非为执行力主观范围所及的前提下，赋予申请执行人对第三人债权强制执行的权利是对执行开始要件形式化原则的突破，但其正当性何在即成为“径为执行”模式争议的焦点。 债务人之所以应当忍受强制执行，在于执行名义是证明实体权利存在具有高度盖然性的生效法律文书。况且债务人已经参与执行名义的形成程序，拥有以主体地位参与程序的机会，如果实体权利不成立或消灭，债务人理应阻止执行名义的形成。[18]有学者依据执行名义种类的不同，将执行名义之执行力的正当性基础划分为“程序保障”“自我决定”和“效率优先”三种类型。[19]对第三人债权“径为执行”模式能否以所述的三种类型为正当性基础？ 首先，就“程序保障”而言，第三人并未参与申请执行人与被执行人之间执行名义的形成程序，其程序利益未获保障，更无力阻止该执行名义的作出。何况该种类型执行力正当性基础源于对既判力正当性的依附，但对第三人债权执行的执行名义种类并不仅限于具有既判力的执行名义。因此，难以用“程序保障”论证对第三人债权执行程序的正当性。 其次，“自我决定”的正当性基础在于被执行人自愿接受强制履行。因为被执行人本可通过异议等方式轻易地阻止执行名义的形成，在无送达瑕疵的语境下却未提异议，即可以默示方式推定甘愿承受强制执行。[20]与之相似的是督促程序中的支付令制度，根据《民事诉讼法》第221、223条的规定，对于债权人请求债务人给付金钱、有价证券，经审查债权债务关系明确合法的，人民法院应当向债务人发出支付令，债务人在规定的期间内不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。但与支付令不同的是，支付令发出的前提是债权人对债务人享有未经审判程序确定的债权，获得生效支付令后，仍需债权人申请启动强制执行程序。而对第三人债权“径为执行”程序中，申请执行人已经取得对被执行人的执行名义，被执行人对第三人的债权属于其责任财产范畴。当第三人未主动履行时，无需债权人申请即可直接对其执行。在对第三人债权执行程序中，第三人并非申请执行人的债务人，二者间并无直接法律关系所连接。债权人与第三人存在直接法律关系的语境应为代位权诉讼。但在“径为执行”模式的构造下，申请执行人与第三人权利义务的客观状态，未经法院任何法律审判程序加以判断，仅凭执行机构的执行命令就推定该权利真实存在，在学理上难以想象。[21]申言之，若第三人未提异议后又拒不履行的，又为何不可以此推翻前述推定？是故，以“自我决定”为由赋予对第三人债权之“径为执行”也难言正当。 最后，就“效率优先”而言，一方面其符合“增进执行效果，避免增加债权人诉累”的立法初衷。立法设计对第三人债权执行制度的目的在于扩大被执行人责任财产范围，增强申请执行人实现债权的可能，最大程度地保障和满足使申请执行人的权利，减少讼累，提高执行效率。[22]因此将其作为对第三人债权执行的正当性基础具有合理性。但另一方面诚如学者所言，即使债务人对给付义务不存在实质性争议，也无法直接推定其愿意承受强制执行。[23]而在我国司法环境中，第三人收到履行通知后的异议行为将引发执行程序终止的法律效果，申请执行人只得另行提起代位权诉讼寻求救济。在实践中，几乎未有第三人不提异议的客观情况下，这是否又背离了减少讼累、提升执行效率的初衷？可见，单以“效率”为由，将不具有可归责性的第三人强行拉入执行程序的正当性论证尚有不足。 因此，我国通过司法解释所建立的对第三人“径为执行”模式，除将执行效率作为考量因素外，“程序保障”也须纳入其中。需注意的是，此处的“程序保障”不同于事前对执行名义的形成赋予充分攻击防御方法下程序保障的自我归责，而是因协调效率因素而侧重保留事后充分实体救济的程序保障。 概言之，在“径为执行”模式下，一方面尊重“效率”正当性要求，对第三人债权执行之执行名义的形成采取略式非讼程序，对执行标的的实体权属采“外观主义”判断标准，减少债权实现环节；另一方面确保“程序”正当性，强制执行以效率作为最高价值追求，但执行债权迅速、经济的实现也应当兼顾对第三人的程序保障。对第三人享有程序保障的不当剥夺，将导致“径为执行”模式正当性根据的丧失。因此，为保证执行效率，应否定第三人异议当然停止执行程序的绝对效力，对异议进行适当审查，规定第三人虚假异议时应当承担损害赔偿责任，以防止第三人滥用异议权，避免程序空转，提高执行效率。为实现“程序保障”，应当强调第三人未在法定期间内提出异议时的不绝对“失权效”，通过添设事后异议之诉后置程序保障，实现执行效率与执行正当的平衡。 （二）第三人异议的审查规则及救济 在“径为执行”模式下，第三人可在收到执行法院命令后的一定期限内提出异议。《执行工作规定》第47条规定，第三人提出异议后，人民法院不得再对第三人采取强制执行措施，对提出的异议也不进行审查。债权人得依《民法典》第535条提起代位权诉讼以实现对第三人债权执行的目的。由此，第三人的异议被赋予了排除执行的绝对效力。[24]只要第三人提出异议，就不得继续对其采取强制执行措施。对于此种异议的性质，有学者认为其既不符合案外人异议之诉的构成要件，也并非针对执行程序的瑕疵，不能依据执行行为异议程序请求救济，属于另行创设的救济程序。[25]如前文所述，“径为执行”对第三人异议一概不予审查的做法有违执行效率，不符实践所需，易造成“径为执行”模式的虚化运行，徒增程序耗费。对此，梳理《执行工作规定》第48条之无效异议情形，以及《民事诉讼法解释》第499条第3款、《民事强制执行法（草案）》第155条第3款所确定的经生效法律文书确定的到期债权不得异议的规则可知，立法和司法解释实际上否定了对第三人异议一概不予审查的做法。因为从逻辑上讲，只有经由对第三人的异议请求及事实理由进行审查，才能判断是否属于否定异议的情形；从结果上看，已经存在审查环节，并非绝对不予审查，仅审查事项有所限定。最高人民法院亦有观点指出，所谓对提出异议不进行审查，是指执行法院对第三人的异议不进行实质审查，不能要求第三人提供证据且不对第三人提供证据本身的真实性进行审查。但可对异议主体是否适格、提出异议时间是否恰当、是否属于《执行工作规定》的非属异议情形进行形式审查。[26]明确了应当对第三人所提异议进行形式审查的前提下，对异议的审查标准、第三人异议类型的性质以及超期异议的处理等问题还有必要展开进一步的分析。 1.实质性审查标准的适用可能 应责任财产形式化原则的要求，识别被执行人责任财产，原则上应以权利外观主义为标准，实行物权形式化判断规则，即动产以占有或交付为表征，不动产则以登记为表征。[27]此种形式化外观主义的背后，蕴含着权利推定的法律技术。[28]但是，由于执行标的实体权属的形式性判断标准和对执行标的实体权属判断结论具有不唯一性情况的存在，有学者提出，与其通过事后执行监督程序纠正，不如考虑授权执行法院对执行标的实体权属进行形式审查时初步适用实质性判断标准。[29] 对第三人债权执行制度的核心目的，在于将被执行人对第三人的债权纳入责任财产范畴，通过第三人的履行或对其进行强制执行，达到实现债权人权利的目标。作为执行对象的债权，是观念上存在的执行对象，不同于具体的动产、不动产，几乎无法从外部表征而加以推断，属于难以推定的情形。此时形式化原则的影响主要是消极意义层面，即除了排除若干不可能、毫无依据之主张以外，执行法院不作其他审查。[30]因而，在对第三人债权是否存在作形式审查时，具有适用实质性判断标准的空间。简单来说，在确定“径为执行”模式应采取形式化审查原则的基础上，可分两种情况处理：一是第三人提出异议，但执行标的在权利外观上表征为债务人所有时，执行法院应当改变原本无需第三人提交证据予以佐证异议请求的形式化审查要求，转应要求第三人提供证明其异议的证据材料，并根据实质性判断标准对执行标的的权属进行判断，决定是否支持第三人异议。同时，配套收取诉讼或案外人异议之诉为之救济可能。二是当执行标的的权利外观表征为案外人所有时，则仍适用形式性判断标准。[31]经此对第三人异议事前审查标准的有限强化，避免第三人滥用异议权而造成“径为执行”程序的架空。 2.第三人异议的类型及应对 比对我国台湾地区对第三人债权“径为执行”模式的异议规定，我国可提起异议的时间与对象存在差别。具体来说，从立法表述看，我国台湾地区“强制执行法”第119条对第三人异议的规定表述为“扣押命令等之异议及其执行”，异议对象包括扣押命令和变价命令，异议期为10天。而《民事强制执行法（草案）》第155条则表述为“收到履行令之日起十五日内，向人民法院提出书面异议”，可见其异议对象仅为变价命令，异议期为15天。对于查封令的异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第1款的规定，当事人或利害关系人所提起的当属执行行为异议，根据《民事诉讼法》第232条，对行为异议不服的可申请复议。 第一，针对查封命令，我国第三人对执行法院的查封程序有所异议应当提出行为异议，当法院对第三人作出驳回异议裁定时，第三人可向上一级法院申请复议。当法院支持第三人异议请求时，申请执行人应当如何救济则立法未明确规定。从执行程序结果来看，第三人对查封命令异议成功，也可能将阻却对第三人债权执行程序的展开，因此申请执行人此时适用另行提起代位权诉讼进行救济的途径并无不当。在我国台湾地区对于扣押命令所为异议为特殊异议，当第三人异议获得法院支持时，因收取诉讼的性质为给付之诉，而申请执行人此时仅有扣押裁定，尚未取得对第三人请求给付的权利，无从诉请第三人给付。因此，在第三人否认被执行人对其债权存在时，申请执行人只能依据第120条第2项的规定提起确认债权存在的确认之诉。理论上，确认之诉并无执行力，申请执行人也不得据此申请对第三人强制执行。但有观点认为，此种解释有违“径为执行”模式的立法初衷，如果申请执行人仅凭收取命令即可强制执行，而在权利已为判决所确定的情况下，申请执行人却无法继续利用扣押程序为换价程序，进而实现权利，与该制度之趣旨相违背，并提出应赋予第三人在执行程序中，以在确认之诉言辞辩论终结后新发消灭或妨碍事由，提起被执行人异议之诉。[32]于此同时，在第三人异议获得支持，而申请执行人无法取得变价命令时，能否提起代位权诉讼，学界亦有争论。否定观点认为，代位权诉讼性质为给付之诉，而扣押命令的效力在于禁止第三人向被执行人清偿，申请执行人对第三提起代位诉讼要求第三人对被执行人清偿，有违扣押命令的效力。肯定说则主张，基于扣押命令并无中断时效的效果，且代位权诉讼的保全功能，应当允许提起代位权诉讼，但申请执行人不得依据胜诉的代位权诉讼判决要求第三人立即清偿。[33] 第二，针对变价命令，在我国第三人对履行令所提异议属于特殊异议程序，当法院支持第三人的异议请求时，“径为执行”模式不得适用，申请执行人只得提出代位权诉讼，或在未来可依据《民事强制执行法（草案）》第156条对第三人提起收取诉讼，待获得胜诉判决后，再对第三人申请强制执行。我国台湾地区亦规定此时申请执行人对第三人应提起收取诉讼，以谋求强制执行。当法院驳回第三人异议请求时，根据《民事强制执行法（草案）》第157条的规定，第三人可提起异议之诉的前提是第三人未在规定期间内提出异议。那么，当第三人对履行令提出异议却未被法院采纳时，第三人应当如何救济，现行立法并未规定相应处理办法。原因可能是当前否定第三人异议情形极为少见，第三人提出异议时，执行法院几乎不予审查即直接停止执行程序。于是，如何回应此种情形的现实需求并未显现。一旦对第三人异议应采必要限度的审查，而非异议绝对停止执行程序，未来司法实践中否定第三人异议的情形恐将凸显。在我国台湾地区，当执行法院认为第三人异议不合法时，应当裁定驳回，以保障第三人知晓并寻求救济的可能。[34]因第三人异议失败，法院径行对第三人采取强制执行时，其可依据其“强制执行法”第119条第3项提出异议之诉以排除执行。 事实上，当第三人对履行令提出异议却未获支持时，虽不属《民事强制执行法（草案）》第157条所规定的超期异议的情形，但此时法院已可裁定直接对第三人强制执行，此时就程序进展而言，与超期未提异议并无不同。若赋予其参照执行行为异议方式申请复议，在后续执行中还可再提异议之诉的方式，一来程序繁琐，且恐生第三人滥用异议复议规则，拖延执行之虞。再者，对第三人异议审查应强化事前审查力度，但归根结底必须限定在形式化审查的必要程度之内。在执行效率正当要求下，对第三人与被执行人债务是否存在及权利范围的客观事实，始终未经法院任何审判程序判断，仅以复议为审查方式，其程序保障性也不如诉讼程序。因此，在事后程序保障的正当性要求下，对第三人异议被法院驳回情形的处理，可参照《民事强制执行法（草案）》第157条的规定，允许第三人在事后执行程序中提起异议之诉，以实体救济方式保障第三人程序利益。 需要指出的是，对第三人超期异议的处理，本次立法并未规定绝对的“失权效”。《民事强制执行法（草案）》第157条规定，在第三人超期异议时，如认为有被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求事由的，第三人还可依据第88条提起被执行人异议之诉。该规定对第三人异议之诉的定位值得商榷。执行的实体救济，可分为被执行人异议之诉与案外人异议之诉（《民事强制执行法（草案）》第88、89条）。案外人异议之诉，是案外人以请求排除对特定标的物之强制执行；被执行人异议之诉，是债务人以请求排除执行名义之执行力为目的之救济方法。从作用对象上看，前者针对执行标的，后者针对执行依据。第三人超期所提异议之诉的目的，是通过诉讼将被冻结的债权排除出被执行人的责任财产范畴，以免遭强制执行，并非对执行名义的执行力存在争议。该诉直接指向的是执行标的，而非执行依据，故此应适用第89条的案外人异议之诉，而非第88条的被执行人异议之诉。在本项诉讼中，诉讼标的是第三人的异议权。[35]此外，从对第三人利益保障的效果看，适用案外人异议之诉也更为充分。根据《民事强制执行法（草案）》第90条的规定，案外人异议之诉与被执行人异议之诉对于执行程序的影响截然相反。案外人异议之诉以停止执行为原则，以继续执行为例外；被执行人异议之诉以继续执行为原则，以停止执行为例外。虽然第三人超期异议，但事实上在异议之诉中第三人也完全有胜诉的可能。此时若不停止执行程序，而最终发生执行错误，又将引发执行回转等问题，不免浪费诉讼资源，增加第三人负担。 （三）第三人损害赔偿责任的确立 “效率”因素作用下的“径为执行”模式，以便捷、经济地实现申请执行人债权为制度旨趣，但第三人异议中止执行的法律效果又引发与执行效率的紧张关系。在对第三人异议进行一定条件审查的基础上，还需保留对第三人滥用异议权的规制措施。通过“事前审查” “事后惩罚”两种措施，促进“径为执行”模式的顺利开展。 在德日，第三人对申请执行人所负担的损害赔偿责任，是与第三人的说明陈述义务配套规定的。《德国民事诉讼法》第840条规定，经申请执行人申请，第三人在收到查封裁定起两周内，应对债权人就是否认为债权有理由而认诺、在何种限度内认诺、是否准备清偿以及该债权是否有其他人请求和查封等情况作出说明。如果第三人没有作出说明、没有及时说明或说明不准确，由此导致申请执行人受到损害的，需要承担损害赔偿责任。[36]《日本民事执行法》第147条同样有此规定。设立第三人陈述说明义务的原因，是在发布扣押命令时不得讯问债务人和第三人，以防止债务人知悉将受执行而迅速处分，并防止第三人知情后急于清偿。[37]但在执行开始时，执行法院不会对债权到底是否真实存在予以调查，仅依申请执行人陈述，调查是否属于不可扣押范畴即可。而在申请执行人对被扣押债权实际状况不甚了解的情况下，其陈述也可能并不正确。因此，在扣押之后对于所查封请求权是否存在，数额和可以选择的变价方式等就有了第三人说明的必要。[38]我国台湾地区立法上并未规定第三人的说明陈述义务，但规定了第三人怠于异议或为不实异议，造成债权人损害时的赔偿责任。不过，此时的损害赔偿责任不同于德日语境下的特别责任，而是依据实体法的一般规定请求损害赔偿。[39] 就我国而言，立法上同样并未规定第三人负担说明陈述义务。实践中，第三人的陈述义务往往是以“异议”的形式出现。《民事强制执行法（草案）》第155条第2款规定了第三人虚假异议时对申请执行人负担的损害赔偿责任，说明陈述义务的功能是为了给予债权人充分的决策信息，以便决定提起后续的收取诉讼，避免提出不必要或负担风险的起诉，而非在执行程序内厘清债权。[40]事实上，陈述说明义务本身并不具有可诉性。第三人的说明并非债务承认，也不会导致异议被排除，但会改变举证责任。[41]具体而言，当第三人在履行说明陈述义务时承认债权存在，申请执行人因此丧失了采取其他执行措施的可能，但在收取诉讼中，第三人又成功证明该债权不存在，由此造成了申请执行人的损失，第三人就须得予以赔偿。从证明责任角度，原本债权存在应属权利发生要件，由申请执行人负担证明责任。但因为第三人的矛盾行为，此时将改由第三人负担此债权不存在的证明责任。损害赔偿义务的功能则是避免第三人滥用异议权，缓解“径为执行”的适用被虚化，所以二者并非必须被捆绑适用。基于我国“径为执行”模式下，第三人异议可引发执行程序停止的风险，本次《民事强制执行法（草案）》对第三人虚假异议时责任追究条款的设立，殊值称赞。 （四）“径为执行”模式执行名义的应然构成 “径为执行”模式的正当性之所以备受争议，核心在于未取得直接对第三人执行名义的前提下，将原本不属申请执行人与被执行人争议法律关系范畴的第三人直接卷入执行程序。审判程序功能在于权利确定，执行程序功能在于权利实现，在审执分离制度下，执行名义就成为勾连二者的桥梁，有执行力的执行名义是申请执行机构进行强制执行的前提。[42] 依民事执行法基本原理，申请执行人对第三人进行强制执行有两种途径：一是第三人自愿同意接受对其执行；二是被执行人取得对第三人执行名义，申请执行人代为申请对第三人执行。若被执行人未取得对第三人执行名义时，只得依据收取诉讼以取得对第三人的执行名义再执行。若债权人对债务人及债务人对第三人均无执行名义时，债权人应提代位权诉讼，待获执行名义后再对债务人与第三人同时申请强制执行。[43] 对于我国台湾地区设立的“径为执行”模式，有学者指出，另行取得执行名义会增加法院及债权人的精力耗费，为维护程序经济，节省司法资源，减少债权人权利实现所蒙受的程序上不利益，所以对收取命令的效力进行加强，使之成为对第三人强制执行的执行名义。[44]此时执行名义并非原对债务人的执行名义，而是执行法院所作出的变价命令，其属于“强制执行法”第4条第1项第6款所规定的“其他依法律规定，得为强制执行名义”的情形。[45] 由此可见，对第三人债权执行的执行名义获取的路径有两条，一是以德日为代表的诉讼途径，通过对第三人另行诉讼获得；二是执行途径，即在执行程序中以法院执行机构作出的对第三人命令为执行名义，以我国台湾地区为典型。 我国此前并未规定有类似收取命令、支付转给命令等相同的变价命令制度，对第三人所发法律文书仅有冻结裁定、履行债权通知及执行裁定，因此，学界对我国“径为执行”的执行名义的判定出现了履行通知说、执行裁定说、原执行名义说、叠加说等观点。履行通知说认为，将第三人对收到的履行通知未提异议或异议被驳回作为前提，由此赋予履行通知成为执行名义的条件。[46]执行裁定说认为法院作为执行机构在执行过程中所作的执行裁定是对第三人的执行根据。执行裁定说可再分为冻结裁定说和新执行裁定说，前者指以人民法院对被执行的对第三人享有债权裁定冻结时的冻结裁定作为执行根据；[47]后者则提出，根据《执行工作规定》第49条，第三人在法定期限内未提出异议或者异议理由不成立，法院应当作出对第三人强制执行的裁定，该附条件的裁定在第三人不作为或异议失败时条件成就，具有执行力而成为执行依据。[48]原执行名义说认为申请执行人对被执行人的原生效法律文书因执行力扩张的作用，可对第三人进行强制执行。[49]叠加说认为可将履行通知和第三人不异议、不履行后法院作出的执行裁定共同构成对第三人债权执行的执行名义，并通过提高“事前”及“事后”的程序保障以补强正当性。[50]在“径为执行”模式下，履行通知就性质而言，仅为法院程序通知行为，并不具有裁判效力也非执行措施，乃执行程序中的必经程序事项，且从立法来看，执行法院发出履行通知后仍需作出执行裁定以为执行，其成为执行名义的正当性不足；而原执行名义的执行力仅可及于申请执行人与被执行人，对第三人债权作为被执行人的责任财产范畴，并不属于执行力或既判力扩张理论所涉，因而也不足以单独成为对第三人执行的执行名义。 我国台湾地区通过理论阐释对变价命令进行了效力上的强化，使其具备成为执行名义的正当性，但同时依旧承认在“径为执行”模式下，申请执行人的执行名义有两种名义并存，一为对被执行人原有执行名义，二为对第三人的变价命令。二者相互依存，其中一执行名义获得全部或部分清偿时，其他执行名义同时消灭。[51] 依我国现行立法，执行法院在第三人无异议或异议失败的情况下，应当作出强制执行的裁定，此裁定为对第三人债权执行程序的特殊规定，在一般执行程序中并无此类要求。因为，当法条并未规定法院有作出执行裁定的程序义务，其执行名义也就无包含此项裁定的可能。在此背景下，不应忽略我国对第三人债权执行中作出的此项特殊裁定的立法目的。在我国并未建立如我国台湾地区类似的收取命令制度前，《民事强制执行法（草案）》虽已将与之接近的“履行通知”的名称修改为“履行令”，大有参照台湾地区命令制度并赋其司法命令属性的意味，但目前《民事强制执行法（草案）》尚处征求意见阶段，并未上升为法律规范，在“径为执行”模式下，其执行名义应为“原执行名义 执行裁定”。当未来强制执行法得以出台实施时，若明确变价命令制度，则执行名义可考虑定位为“原执行名义 变价命令”。 三、“收取诉讼”的程序展开 （一）收取诉讼的简影扫描 对于第三人债权的执行，除了以我国台湾地区所特有的“径为执行”模式外，各国通行做法均为实施扣押程序后，执行法院将根据不同情形发布不同类型的变价命令，以备申请执行人债权获得实现。在变价命令届期第三人仍未履行或有异议时，申请执行人可直接对第三人提起要求给付的诉讼请求。此诉讼即为“收取诉讼”。[52]但因执行程序设计的不同，我国台湾地区与德日两国收取诉讼的功能和提起条件上略有差异。如前文所述，代位权诉讼与收取诉讼间在制度功能上存有交叉，对是否增设收取诉讼在理论界颇有争议。在我国已有代位权诉讼制度的背景下，是否还有设计收取诉讼的必要性也有待考察。 1.变价命令的类型分析 收取诉讼得以提起的前提是申请执行人获得对第三人的收取权，该权利以法院发布变价命令所获取。变价命令的表述和类型在不同国家和地区有所差异，德国和日本称为“转付裁定命令”或“转付命令”，我国台湾地区则为“变价命令”。在我国台湾地区，金钱请求权执行中对第三人金钱债权中的变价命令又可分为“收取命令”“移转命令”“支付转给命令”和“特别换价命令”，而在对第三人物之交付请求权和移转请求权的执行中规定了交付命令。[53]概言之，收取命令是指执行法院以命令允许债权人直接向第三人收取被执行人对其所有之金钱债权。通过执行法院将被执行人对第三人请求权之收取权移交给申请执行人的方式，申请执行人可以自己名义对第三人直接收取的方式清偿债权。移转命令是指执行法院命令将被执行人对第三人的请求权转移于申请执行人。转移命令具有实体法代物履行的性质，因此其发布的情形也受到一定限制。支付转给命令是指执行法院命令第三人向执行法院履行其对被执行人所负请求权，嗣后再由执行法院转给申请执行人。其作用于第三人有多个债权人或申请执行人不愿向第三人收取时，由第三人统一交付执行法院后，进行参与分配。特别换价命令则是指因情形特殊，导致执行法院难以适用上述三种命令方式时，执行法院可依申请，准用动产执行规定，将其进行拍卖或变卖。而交付命令则是命令在第三人将被执行人权利之标的物交付法院时，得将该物所有权拍卖或变卖，或者被执行人的权利拍卖变卖后，第三人将标的物交付给买受人。 （1）各变价命令的适用效果 在上述五种变价命令中，前四种适用于对被执行人对第三人债权执行，其中又以前三种为常见。交付命令适用于对被执行人基于债权或物权，请求第三人物之交付或转移请求权而执行的情形。在实现金钱请求权时，执行被执行人对第三人享有的金钱债权所发布的变价命令的生效时间以送达第三人或被执行人为准。但我国台湾地区上述三种变价命令在作用情形和法律效果方面有所差异，且不得同时适用。[54] 第一，申请执行人获得收取命令时，被执行人对于第三人的债权仍属于被执行人，其仅丧失收取权能。当第三人无履行能力时，申请执行人仍可对被执行人其他财产进行强制执行。其缺陷在于因对第三人债权并未移转至申请执行人，因而若被执行人存有多个其他债权人，对第三人所享有的债权则可能因其他债权人的介入而被参与分配，减损申请执行人利益。需注意的是，收取命令的核心在于赋予申请执行人收取权，但在收取权的获取时间节点上，日本与德国及我国台湾地区存在差异。《日本民事执行法》第155条规定，在金钱支付为目的的债权被扣押的一周后，债权人自动获得收取权。因此，其收取权的获取时间可能在变价命令之前，相比德国及我国台湾地区申请执行人的收取权获得于变价命令送达被执行人或第三人时，日本法在时间节点上可能更为提前。原则上，即使债权人获取收取权，依旧得以变价命令生效后方可提起收取诉讼。 第二，一旦发布移转命令，被执行人对次债务人的债权即转移给申请执行人，此时被执行人视为完全履行了对原债权人的义务，执行程序由此终结。对申请执行人而言，被执行人的其他债权人无法对此申请参与分配，其权益保障程度更高。但缺陷也十分明显，当第三人无履行能力时，因被执行人已经丧失该权利的主体地位，只能由申请执行人自己承担履行不能的风险。同时，就收取诉讼而言，申请执行人不得凭移转命令提起该诉。原因在于，移转命令具有被执行人对第三人权利转移至申请执行人，申请执行人与被执行人债权债务即告消灭的法律效果。虽然申请执行人对第三人也可因该移转的权利提起给付之诉，但并非收取诉讼。收取诉讼的特征为被执行人对第三人仍保有权利。[55]此外，移转命令因具有代物履行属性，适用范围有一定限制。对于第三人无力清偿，被扣押债权不确定、附条件附期限、须对待给付，存在参与分配声明等情形，均不得发布移转命令。[56] 第三，支付转给命令与收取命令有诸多相同的法律效果，如均可成为提起收取诉讼的条件；适用这两种命令时，债权人的地位无差异。二者差别在于收取命令是直接收取，支付转给命令是间接收取。另外，虽然支付转给命令的适用条件中包括存在多个债权人要求参与分配的情形，一旦执行法院已将第三人所交债款转交给申请执行人，届时执行完毕，其他债权人不得再行申请参与分配。若执行法院发布收取命令，但申请执行人尚未收取时，届时其他债权人可以申请参与分配，法院应当撤销收取命令，改发支付转给命令。[57] （2）变价命令的核发模式 从变价命令的签发角度来看，整体上存在两种模式，一是依申请模式，二是依职权裁量模式。依申请模式，顾名思义，即变价命令的程序启动和类型依债权人申请为准，此为世界多国及地区所采用。如《德国民事诉讼法》第835条规定，转付裁定只有基于债权人的申请，不能依职权作出。债权人可以选择通过转付收取债权，也可选择以转付代替清偿。[58]《日本民事执行法》第159条第1款亦有此规定。而在我国台湾地区，对于究竟作出何种执行方法，执行法院虽然有权裁量，但须得询问债权人意见。原则上，除非有明定不得适用的情形存在，变价命令应当依债权人的申请核发，以维护债权人利益。[59] 《民事强制执行法（草案）》倾向于依职权裁量模式。一方面，根据第153条的规定，发布变价命令的程序中，并未出现需申请执行人向人民法院提出申请的表述，而是由人民法院自行选择核发，可以说，我国所采取的是不同于其他国家和地区的依职权裁量模式。另一方面，根据第153、154条规定的表述，我国的变价命令种类包括收取命令和支付转给命令，拍卖、变卖等特别变价命令以及交付命令，而没有移转命令。参考我国台湾地区的适用可知，支付转给命令与参与分配制度联系紧密。表现为由第三人将债权统一交付至执行法院后，再由执行法院进行参与分配，转给申请执行人。关于参与分配制度，《民事诉讼法解释》第508条规定对非法人被执行人强制执行时，当被执行人责任财产不足以满足多个债权人的全部金钱债权时，应当在扣除执行价款和清偿优先受偿债权后，按比例平均受偿。但《民事强制执行法（草案）》第179条第2款规定，对于不享有优先受偿的其他债权，应当按照查封财产的先后顺序受偿。据此，对第三人债权执行中涉及的一般债权的处理方式也应当按照查封先后顺序受偿。如此操作，对支付转给命令存在的价值，恐怕将造成严重冲击。 2.收取诉讼的功能定位 总体上看，收取诉讼的制度趣旨在于使申请执行人通过对第三人取得具有给付之诉性质的诉讼判决，能够对第三人进行强制执行。按照传统民事诉讼法理论，第三人未参加确定申请执行人与被执行人债权的诉讼程序中。基于既判力相对性原理，判决效力作用的主体范围原则上仅及于当事人，而不能波及未受正当程序保障的第三人。[60]在对第三人债权执行的程序构造中，存在着两个执行名义，原执行名义的执行力直接指向了被执行人的财产，但原执行名义的效力并不约束第三人。因此，执行名义的执行力在指向了被执行人的债权之后便功成身退，而将具体执行该债权的依据交由第二个执行名义。通过在对第三人提起收取诉讼，第三人实质参与判决的形成过程，为第三人提供了充分的程序保障，判决作出后其也应当受到收取诉讼判决即第二个执行名义效力所及。基于程序保障的正当和权利存在的高度盖然性，进而实现了对第三人强制执行的正当性。此为收取诉讼的核心功能。 收取诉讼的第二个功能，是将对第三人债权确定为被执行人责任财产。依据被执行人全部财产为其责任一般担保的理论，被执行人对第三人所享有之债权，如不属于执行豁免财产则均可供执行。故将本属于被执行人责任财产范围内的债权作为执行标的无可厚非。但该债权作为标的时，未经审判程序或其他法定程序判断，尚属未经确定的权利，并不当然具有高度盖然性。虽然债权已为扣押，但扣押程序的作用仅为限制保全财产，并非确定属于可供执行的责任财产。扣押措施的效力仅为在扣押命令存续期间，被执行人不得收取，不得作出转让、抛弃等损害申请执行人的处分行为。第三人不得向被执行人清偿，所作清偿行为不得对抗申请执行人。[61]背后的法理是基于扣押程序并不对该权利的存否作出实质判断，更不得基于法院的扣押命令推定该权利的真实存在。如果第三人提出异议，原则上只有经由收取诉讼生成生效判决，方可将对第三人债权纳入被执行人责任财产范围予以强制执行。 除此之外，德日与我国台湾地区在对第三人债权执行程序设计上存在的差异，使得我国台湾地区的收取诉讼还具备了对申请执行人程序救济的功能。德日的收取诉讼为申请执行人对第三人强制执行的必经程序，第三人是否异议对此并无影响，只要其未履行义务，申请执行人都得提起收取诉讼。因此，从这个角度说，德日的收取诉讼有着对第三人程序保障的功能，为其争辩该债权的实际状态提供专门的诉讼程序。我国台湾地区采“径为执行”模式，申请执行人提起收取诉讼的前提是，第三人异议并获得法院的认可。此时，若申请执行人不及时提起收取诉讼，将导致已作出的扣押命令经第三人申请被撤销的法律后果。于是，“径为执行”模式下的收取诉讼，还承载着因第三人异议而无法直接执行时，对申请执行人程序救济的特殊功能。因我国采取相似程序构造，第三人异议也将可能导致“径为执行”程序的中止，收取诉讼也由此具备此项功能。 3.代位权诉讼的替代可能性 对收取诉讼进行深入探讨，必然会谈及代位权诉讼。如上所述，实体法上的代位权与收取诉讼在功能上存有交叉。在程序过程中，也存在着当事人自主选择的空间。我国已有代位权诉讼的背景下，是否还有设立收取诉讼的必要，殊值探讨。对此，只有二者在适用场域、法律效果等方面有所不同，收取诉讼的必要性方足以证成。 （1）收取诉讼适用场域宽于代位权诉讼 从适用范围而言，曾有观点指出，原《合同法解释（一）》第13条将代位权诉讼的对象仅限于以金钱给付为内容的到期债权，而收取诉讼的对象并不限于此。[62]以此种角度观察，收取诉讼的适用范围应宽于代位权诉讼。但随着《民法典》第535条对代位权诉讼对象的扩张，此种适用区别已经被缩小。 需强调的是，前文曾提出，在申请执行人仅有扣押命令而尚未取得变价命令时，收取诉讼因欠缺收取权而无法被适时提起。此时，申请执行人能否提出代位权诉讼存在争议。而此处所将论及收取诉讼与代位权诉讼的适用场域是指，执行法院已发收取命令，申请执行人应选择适用何种程序，或第三人对被执行人所负债务存有多个债权人，收取诉讼与代位权诉讼并存，二者程序如何衔接的问题。其实《民法典》的有关规定事实上已经预留了收取诉讼的适用场域，为厘清代位权诉讼与收取诉讼的区分适用预留了空间。 《民法典》第537条第2句规定：“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”立法之所以有此规定的原因在于，代位权诉讼的制度以维持债务人的责任财产，保证债权人能够从债务人的责任财产中使自己的债权得到满足为目的，[63]在对第三人债权执行过程中，当对第三人的债权已被查封程序冻结时，代位权诉讼的诉讼目的得以实现，此时再提该诉则将受到诉的利益缺失的责难，因而对该债权应当根据其他法律规定予以处理。[64]显然，在未来建立起收取诉讼的情况下，申请执行人应当依据执行法的相关规定提起收取诉讼，而非代位权诉讼。另外，如果被执行人有多个债权人，代位权诉讼与收取诉讼将可能并存。此时，因被执行人丧失诉讼实施权，提起代位权诉讼的债权人也将因当事人不适格被法院驳回起诉，即使其代位权诉讼在先提起。 （2）收取诉讼清偿效果优于代位权诉讼 对于代位权与收取诉讼功能交叉的一个重要观点在于，原《合同法解释（一）》突破了传统民法代位权理论的“入库规则”。然而，就代位诉讼所得是否能够优先受偿问题，已有学者指出代位诉讼所得财产分配问题，并不直接和债权人代位权行使的法律效果相关，绝对性归属问题主要由民事实体法之外的民事程序法解决。[65]并且根据学者对《民法典》第537条的解读，在相对性请求和绝对性归属二元划分的前提下，代位权诉讼所得并不当然具有优先受偿性，债权人代位权的胜诉判决只是对相对性请求问题的司法确认与判定，并不涉及绝对性归属问题，无论债务人的责任财产是否足以清偿全部债务，均不能将之理解为对代位债权人优先受偿权的司法确认和判定。[66]因此，即便申请执行人在代位权诉讼中胜诉，也可能被其他债权人基于保全等手段而无法实现优先受偿。相较而言，在债权收取诉讼的制度模式下，申请执行人对第三人债权具有优先受偿性，一旦收取，即发生清偿效果。债权人就此财产优先受偿是强制执行法理的自然结论。[67] 此外就管辖而言，根据《民事强制执行法（草案）》第156条的规定，收取诉讼管辖权归于执行法院。若采取代位权诉讼，按照管辖的一般原则应当以第三人住所地人民法院管辖，此时就可能出现执行法院与代位权诉讼管辖法院不一致的情形。即便二者发生竞合，执行法院也不能在代位权诉讼的裁判文书中直接许可申请执行人执行该债权。因此，就执行效率和减轻申请执行人诉累角度而言，在执行程序中以收取诉讼方式，解决对第三人债权的执行，应当更具合理性。加之在当前债权人提起代位权诉讼极难胜诉的客观事实下，[68]收取诉讼的设立将对申请执行人权利的保护提供更充分的保障。 （二）收取诉讼的性质 根据诉的内容可将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。收取诉讼的诉讼性质，将对申请执行人能否对第三人申请强制执行产生重要影响。对其诉讼性质，理论上存在两种观点，一是给付之诉说，二是依执行命令性质而区分说。 德日均采收取诉讼为给付之诉说。给付之诉说认为，收取诉讼以取得执行名义、收取第三人之给付为目的，其性质为给付之诉。[69]从收取诉讼的定义可知，收取诉讼是申请执行人在第三人不履行或认为第三人异议不实时，请求法院判决第三人为给付的诉讼。给付之诉说以债权人对第三人的收取权为诉讼标的。 我国台湾地区主张依执行命令性质而区分说。该说认为，从“强制执行法”第120条的立法目的看，既包括解决权利人提起的对“权利存否”的确认之诉，也包括向第三人强制执行的给付之诉。究竟提起的是何种性质的诉讼，需要根据法院所发布命令而定。[70]概言之，依据申请执行人所获变价命令不同，可区分为给付之诉或确认之诉。此种情形为我国台湾地区独有。因为第三人异议的对象包括扣押命令或者变价命令，根据我国台湾地区“强制执行法”第120条的规定，收取诉讼和确认之诉均被涵盖于此条之中，具体分为以下三种情形。一是申请执行人不服扣押命令，可依第120条对第三人提起诉讼。此时如何起诉，视异议的命令之性质而定。如果已发收取命令、支付转给命令或移转命令，则可以提起包括收取诉讼在内的具有给付性质的诉讼。二是对变价命令，所提起的收取诉讼并不包括移转命令。故申请执行人依据移转命令对第三人所提的给付之诉，仅为一般给付之诉。该诉虽与收取诉讼具有同一性质，但因不满足收取诉讼保留被执行人对第三人债权的条件而不能称之为收取诉讼。三是第三人对扣押命令提出异议，则只能对第三人提起确认之诉。此时无需将被执行人列为被告。当确认之诉胜诉时，申请执行人可请求执行法院发变价命令。如果确认之诉败诉时，执行法院则将撤销所发命令或就判决认定的数额执行。[71] 原则上，只有具有给付内容的判决才具有执行力，确认判决不具有执行力。确认之诉并不以权利实现为目的，其仅强调对争议的法律关系存否或存在的状态予以确认。而收取诉讼的目的在于申请对第三人强制执行，要求给付，将收取诉讼定性为确认之诉并不适当。而且根据现行立法，我国第三人对于查封令所作出的异议为执行行为异议，并非属于对第三人债权执行程序中所独有的特殊异议。对于该异议不服时，申请执行人可提起代位权诉讼，而并不满足《民事强制执行法（草案）》第156条规定的收取诉讼的条件。因此，在我国收取诉讼的提起必然意味着申请执行人已经取得具有变价命令的履行令。此时申请执行人已经取得对第三人收取权，可以要求第三人清偿债权。就性质而言，我国的收取诉讼当属给付之诉。 （三）收取诉讼的诉讼标的 诉讼标的作为所有民事诉讼法理论之共同性前提的“脊梁”，[72]对于判决的既判力客观范围的大小、当事人适格等问题均将产生直接影响。在收取诉讼的诉讼标的的研究中，存在两种观点：一为债务人对第三人之请求权说；二为债权人收取权说。债务人对第三人之请求权说，亦即法定诉讼担当说。该说认为收取诉讼乃债权人基于执行法院的命令，以自己名义在诉讼上行使债务人的权利。其诉讼标的是债务人对第三人的请求权，因法定诉讼担当而被债权人所行使。[73]此说为日本通说。债权人收取权说也称固有适格说。该说认为，收取诉讼的诉讼标的在于债权人基于收取命令所获得的对第三人的收取权。此说为德国和我国台湾地区通说。在德国，在债权人基于自己的收取权，可以对第三人作出所有债务人对第三人债权所为的行为。如果第三人没有自愿给付，债权人不得基于其所获得的对第三人的扣押命令和变价命令（转付裁定），直接强制执行第三人。债权人必须对第三人起诉要求给付。此时债权人并非债务人的代理人。[74]债权人通过转付裁定所获得收取权，主要效力在于可以将债权视为自己的权利，以自己的名义提起收取诉讼。[75] 对第三人债权执行的基本程序进程思路为：申请执行人与被执行人对第三人无执行名义—申请执行人获扣押、变价命令—获得收取权—提起收取诉讼—对第三人强制执行。因第三人不是被执行人原执行名义效力所及之人，执行名义无法对第三人产生执行力，申请执行人无权据此申请直接强制执行。同时，基于被执行人对第三人所享有权利的不确定性，即便基于查封和变价程序获得了收取权，申请执行人也不得对第三人直接执行。最能说明问题的情形就是，如果申请执行人只有扣押命令而未取得收取命令时，提起收取诉讼并不合法，原因在于申请执行人并未因获得收取命令而获得收取权。 因此，收取权的获取是提起收取诉讼的前提。没有收取权的存在，收取诉讼也不具有合法性。而就诉讼担当理论而言，担当人以自己名义所主张的是被担当人的权利，而在收取诉讼中，申请执行人（担当人）其并非主张被执行人（被担当人）的权利，而是主张其本人获得的收取权。被执行人对第三人的请求权，虽然是申请执行人收取权的基础，但并非是收取诉讼的诉讼标的。收取诉讼的诉讼标的，应当为收取权。 （四）收取诉讼判决既判力主观范围 当事人承受既判力之不利益，在于当事人被赋予充分辩论的程序保障机会，并有自我责任的加持。[76]对第三人债权执行，第三人未受正当程序保障的前提下被拉入他人间的强制执行程序。这容易引发对该制度正当性基础的争论。为此，《民事强制执行法（草案）》以收取诉讼的模式赋予第三人程序保障。但带来的问题是，在收取诉讼中对并非当事人的被执行人是否应当受到裁判效力所及？如果不能所及，则被执行人基于其对第三人债权能否再次对第三人提起诉讼要求给付？对第三人而言，是否有双重给付的危险？如果不及于被执行人，那被执行人的程序利益又该如何得到弥补？此即收取诉讼判决既判力主观范围所研究的重点。 对于收取诉讼的判决对被执行人是否产生效力，主要存在肯定说与否定说两种观点。二者对立的根源，在于对收取诉讼的诉讼标的观点的把握。肯定说的核心观点认为，收取诉讼的诉讼标的为被执行人对第三人之请求权，基于诉讼担当理论，收取诉讼的既判力无论是否有利，均及于被执行人。此为日本通说。否定说的核心论点在于，收取诉讼的诉讼标的是债权人对第三人的收取权。因此判决效力不及于被执行人。此为德国通说。[77]除此之外，否定说还主张，因为诉讼告知义务在日本被修法所删除，所以被执行人与申请执行人利益对立，有未受参加诉讼的程序保障的可能。此时，剥夺被执行人就不当或违法进行的收取诉讼对抗的机会，其危害远超过肯定说所强调的第三人被再诉的风险。申请执行人基于收取权的固有适格地位，而非诉讼担当，其诉讼实施权与实体归属二者同一。因此，无论是否有利或不利，均不及于被执行人。[78]肯定说的其他论点在于，在收取诉讼中，申请执行人与被执行人立场相同。在诉讼中，因申请执行人对被执行人诉讼告知义务的存在，以及被执行人拥有的损害赔偿请求权，其程序保障力度足以使裁判效力向其扩张。[79] 不难发现，在确定是否将裁判效力扩张至被执行人时，被执行人的程序保障和第三人负担的减轻是重要的衡量因素。[80]肯定说通过判决效力扩张至被执行人，使得避免第三人被另诉，法院重复审理而导致的司法资源浪费和矛盾裁判的弊端，实现诉讼经济。但其同时指出，仍应赋予被执行人相当的程序保障，才可以使得该诉讼的判决效力对被执行人的不利扩张具备正当性。[81]否定说则充分考虑了对被执行人的程序保障，但却有可能引发诉讼资源浪费和第三人被重复诉讼的不利益风险。其试图依据反射效原理，以制约被执行人对第三人的再次起诉行为。但因该说将被执行人与第三人权利义务关系的判断认为是收取权判断的基础事实，应当在判决理由中判断。由此又可能引发被执行人未经参讼，也受争点效或反射效拘束，而被突袭裁判的批判。[82] 因此，有学者提出，基于对第三人利益保护和诉讼经济的考虑，应将判决效力及于被执行人，以实现纠纷一次性解决。但也必须对被执行人赋予程序保障。而此种程序保障可通过强化诉讼告知被执行人进行诉讼参加的方式予以事前保障，并允许事后提出第三人撤销之诉进行救济。[83] 四、余论 《民事强制执行法（草案）》在对第三人债权执行的诸多方面作出了修订和突破，其中对第三人债权的制度设计是亮点所在。应当指出的是，在对第三人债权的强制执行，被执行人对第三人所享有的债权收取内容，理论和实践都在进一步发展。客观上，凡是用于实现债权的物或者权利都可以作为责任财产，成为执行标的，甚至专利权、商标权也可成为适格对象。因此，对第三人责任财产的范围可以作扩张性理解。此时，被执行人对他人享有的给付请求权的权源可能不仅是债权，也可能是物权、知识产权、人格权等权利。例如在被执行人对第三人请求给付赡养费的情形下，此时的权利来源并非债权。尤其对于非金钱给付请求权，如当事人既可以基于不当得利的债权请求权要求第三人返还所占有标的物，也可以基于所有物返还请求权请求给付。因此，在未来强制执行法正式颁布时，建议不用“债权”的立法表述，改为对“金钱请求权的执行”“物之交付请求权的执行”“行为及不行为请求权的执行”，以避免使用“债权”这一狭窄概念。具体修改方式为，对《民事强制执行法（草案）》第二编“实现金钱债权的终局执行”修改为“实现金钱请求权的终局执行”。特别是第三编“实现非金钱债权的终局执行”，客观上申请执行人所主张的可能根本不是债权，因此不应使用“债权”这一狭窄概念表述，应修改为“非金钱请求权的执行”。并且将第十一章修改为“对第三人请求权的执行”，第十一章第二节修改为对“一般请求权的执行”，与之相应的法条表述内容也应随之修订，由此实现立法的客观与严谨。 注释与参考文献 【注释】 [1]本文认为，“对第三人债权执行”的表述应当改为“对第三人请求权执行”更为恰当，但为与当前立法表述保持一致，故行文仍以“对第三人债权执行”为表述。 [2]有学者通过调研发现，在执行到期债权案件中，因未能执行导致申请人提起代位权诉讼并胜诉的比例极低。参见陈荃：《被执行人到期债权执行的若干问题》，载《人民司法》2015年第3期，第110页。 [3]参见崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期，第36页。 [4]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第76页。 [5]韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，载《法律适用》2021年第1期，第41页。 [6]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第342页。 [7]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第463页。 [8]参见丘志乔：《代位权与代位执行：并存还是归一——对我国债权人代位权制度的思考》，载《广东社会科学》2006年第4期，第98页。 [9]参见王建：《代位执行制度的规则构建》，载《人民司法》2016年第25期，第107页。 [10]前引[7]，第462页。 [11]前引[6]，第326页。 [12]参见钱伟荣：《债权人代位权——日本判例和学说的现状及展望》，载韩世远、[日]下定森主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第147页。 [13]前引[7]，第462—463页。 [14]参见[德]奥拉夫·穆托斯特：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社2019年版，第148—175页。 [15]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第532页。 [16]参见高小刚：《到期债权执行问题研究——以执裁分离实践及典型案例分析为视角》，载《法律适用》2019年第10期，第101页。 [17]参见肖建国：《强制执行形式化原则的制度效应》，载《华东政法大学学报》2021年第2期，第8页。 [18]参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第187页。 [19]参见黄忠顺：《执行力的正当性基础及其制度展开》，载《国家检察官学院学报》2016年第4期，第32页。 [20]前引[19]，第33页。 [21]前引[15]，第530页。 [22]参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第653页。 [23]前引[19]，第34页。 [24]参见谭秋桂：《对债权执行制度的反思与重构》，载《人民司法》2021年第10期，第21页。 [25]前引[15]，第530页。 [26]参见前引[22]，第657—658页。 [27]参见马登科：《审执分离运行机制论》，载《现代法学》2019年第4期，第171页。 [28]参见肖建国：《执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，载《政法论坛》2010年第3期，第98—104页。 [29]参见黄忠顺：《金钱债权执行标的实体权属的审查程序》，载《政法论丛》2021年第5期，第53页。 [30]参见马家曦：《执行程序之形式化原则研究》，西南政法大学2020年博士学位论文，第112页。 [31]前引[29]，第56页。 [32]参见许士宦：《债权执行程序上收取命令之效力与第三人之程序保障》，载《台湾本土法学杂志》第19期（2001年），第11页。 [33]前引[32]。 [34]前引[32]，第10页。 [35]前引[15]，第534页。 [36]前引[14]，第162页。 [37]前引[15]，第498页。 [38]参见赖来焜：《强制执行法各论》，元照出版公司2008年版，第598页。 [39]前引[15]，第531页。 [40]前引[30]，第115页。 [41]前引[14]，第166页。 [42]前引[15]，第50页。 [43]陈荣宗：《强制执行法》，三民书局1989年版，第565页。 [44]前引[32]，第6页。 [45]前引[15]，第533页。 [46]参见谢春和、黄胜春：《代位执行制度的理论与实践》，载《现代法学》1995年第6期，第31页。 [47]参见赵钢、占善刚：《代位执行中的几个基本问题》，载《政治与法律》1998年第1期，第69页。 [48]参见王霞：《论代位执行》，载《兰州学刊》2001年第6期，第72页。 [49]参见吴英姿：《代位执行之我见》，载《南京大学法律评论》1998年秋季号，第161—162页。 [50]参见陈杭平、李凯：《中国语境下的债权执行制度——兼论〈民事强制执行法〉与〈民法典〉的衔接》，载《国家检察官学院学报》2021年第3期，第26—27页。 [51]前引[15]，第533页。 [52]参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2012年版，第491页。 [53]参见前引[52]，第458—459页；前引[15]，第517页。 [54]前引[15]，第503页。 [55]前引[43]，第569页。 [56]前引[15]，第503页。 [57]前引[15]，第505页。 [58]前引[7]，第167页。 [59]前引[15]，第503页。 [60]参见吴英姿：《判决效力相对性及其对外效力》，载《学海》2000年第4期，第123页。 [61]参见张登科：《强制执行法》，三民书局2020年版，第450、454页。 [62]参见庄加园：《初探债权执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试》，载《现代法学》2017年第5期，第143页。 [63]参见潘重阳：《论债权人代位权制度之存废——以实体与程序交叉为视角》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2015年第3期，第66页。 [64]前引[15]，第536页。 [65]有学者将债权人代位权行使的法律效果，区分为相对性请求问题与绝对性归属问题。绝对性归属问题指财产分配。参见金印：《债权人代位权行使的法律效果——以〈民法典〉第537条的体系适用为中心》，载《法学》2021年第7期，第83页。 [66]参见前引[65]金印文，第83—90页。 [67]参见张晓茹、许藤：《执行债权的法理基础与法律构造——兼论代位执行法理之缺陷》，载《河北法学》2011年第8期，第109页。 [68]前引[2]陈荃文，第110页。 [69]前引[15]，第534页。 [70]前引[38]，第618页。 [71]参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局2017年版，第456—457页。 [72][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第22页。 [73]参见许士宦：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2017年版，第250—251页。 [74]参见[德]弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法》（上册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第697页。 [75]前引[7]，第172页。 [76]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第473页。 [77]参见前引[15]，第536页。 [78]参见许士宦：《收取诉讼之判决效力主观范围——民事诉讼法修正后之再省思》，载《台湾本土法学杂志》第95期（2007年），第54页。 [79]前引[78]，第55页。 [80]前引[78]，第56—57页。 [81]前引[78]，第56页。 [82]前引[78]，第57页。 [83]前引[78]，第57—60页。 本期文字编辑：王常阳  |
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