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商业地产的售后包租并不是一个新鲜话题，但是这个话题在实践中争议性大，实务性又非常强，所以每逢具体项目，还是会拿出来讨论一下。尤其是在《民法总则》实施后，我们也需要在这个新背景下看看是否有一些新的观点。 一、售后包租的定义、模式 根据《商品房销售管理办法》第四十五条的规定，“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。” 因此，售后包租会同时涉及两份合同，一份是开发商与买受人签订的房屋买卖合同/房屋预售合同，另一份是开发商与买受人签订的房屋租赁合同，两份合同同时签署。 对于房屋买卖合同/房屋预售合同而言，自然是在开发商与买受人之间签订。但对于房屋租赁合同，却不一定是由开发商作为主体签订。 在商业地产项目中，出于各种考虑，开发商的项目公司在房屋销售完毕后可能就完成使命而不再存续，最终是由开发商另行设立的商业管理公司来接手经营，因此对于售后包租中的房屋租赁合同，承租人可能经常会是商管公司，买受人以“委托经营”“委托商业管理”等方式使商管公司取得承租经营权，实现对商业物业的统一运营。但本质上，这还是一种售后包租的模式。 二、售后包租的相关法律法规（按照时间顺序排列） 中国人民银行办公厅《关于TJYJ房地产开发有限公司非法集资问题的批复》(2001年4月*日银办函〔2001〕1**号):“……你分行辖内TJYJ房地产开发有限公司采取向社会公众出售房产,同时又约定包租所出售的房产,并承诺在一定期限后回购该房产的形式筹集资金,属于向社会公众筹集资金并承诺向出资人还本付息的非法集资行为。……” 建设部《商品房销售管理办法》（2001年6月1日施行）第十一条，“……房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。” 国家工商总局、中国银监会、国家广电总局、新闻出版总署《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》(2007年7月25日工商广字〔2007〕190号)第2条:“禁止发布含有或者涉及下列活动内容的广告: ……(二)房地产、产权式商铺的售后包租、返租销售活动……” 住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(2010年4月13日建房〔2010〕53号)第1条:“……房地产开发企业不得将企业自留房屋在房屋所有权初始登记前对外销售,不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房,不得进行虚假交易……” 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第2条，“实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……” 从前述内容可以看出，对售后包租的禁止性规定基本都来自于部委规章，并非法律或行政法规的规定。规定5是最高院的司法解释，但该条款设定了诸多条件，包括《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款以及“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”两个条件，不同于本文篇首所定义的售后包租，所以此处暂不讨论。 三、认定售后包租无效的案例 尽管如此，司法实践中仍然有一些案例将售后包租认定为无效。例如笔者在法信检索到的湖南岳阳中院(2011)岳中执字第73-1号“夏某等57户业主与某开发公司商品房买卖合同及商铺委托经营和利润分配合同纠纷案，该案中仲裁委以“合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”为由认定售后包租协议（仅租赁协议）无效。 此后，一方当事人不服仲裁裁决，申请撤仲。法院以“本案当事人的行为违反了国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第16条和建设部相关强制性规定,扰乱了金融秩序、社会管理秩序,给社会造成了极大的不稳定,是国家禁止的行为”为由，再次肯定了仲裁委的前述裁决。 四、结合《民法总则》对前述案例的分析 对于前述案例中的观点，笔者持不同意见。尤其是放在《民法总则》实施之后再来看这个陈年旧案，其中的说理很多就显得不合时宜。（注：当然，《民法总则》并不适用于其生效之前已经审结的案件。此处只是拿该案例作为一个分析对象。） 首先，《民法总则》第一百五十三条，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。……”因此，该条款区分了效力性强制性规范和非效力性强制性规范。结合《合同法》第52条第(五)项的规定，效力性强制性规范必须是法律、行政法规层面的规定。 而法院提到的《房地产广告发布暂行规定》及建设部的《商品房销售管理办法》既不是法律也不是行政法规，并且如前述调研结果，目前我国也没有法律、行政法规层面上的规定禁止售后包租，因此不能以违反法律法规强制性规定为由认定售后包租协议无效。 其次，仲裁委也援引了《合同法》第52条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”的情形。但笔者认为售后包租只是开发商快速回笼资金的手段，通过售后包租，一方面开发商可以为潜在的商铺买家提供一种激励，促进商铺的销售；另一方面，对于商铺的买家而言，也不失为是一种投资渠道；所以，售后包租从商业的角度而言会实现双赢的结果，完全谈不上是“非法目的”。 更何况，《民法总则》已经删除了 “合法形式掩盖非法目的”这一无效事由，因此，这一条款就更不能做为判断协议是否无效的理由。 当然，《民法总则》将这一无效事由删除后，又增加了一个通谋虚伪的无效事由（第一百四十六条）。售后包租是否会因构成通谋虚伪而无效呢。笔者认为也不会。通谋虚伪本身与“合法形式掩盖非法目的”并不相同，通谋虚伪是意思表示上的瑕疵，当双方以虚假的意思表示隐藏真实的民事法律行为时才构成通谋虚伪，双方的真实目的只是实现隐藏的民事法律行为所产生的效果。而在售后包租交易模式中，销售和租赁的意思表示都是真实的，当事人双方是追求销售和租赁的双重目的，并非以销售之名行租赁之实，所以并不构成通谋虚伪。 再次，法院和仲裁委还提到了损害社会公共利益、扰乱金融秩序、给社会造成极大不稳定的理由，然而笔者认为这个论述也显牵强。 1）如前所述，尽管我们说售后包租是开发商回笼资金的一个手段，但这并不同于普通金融机构的放贷行为。在放贷的过程中，银行等金融机构向公众吸收存款，并支付利息。但在售后包租的情形下，即便开发商通过租赁协议将购房款部分返还，甚至支付一定的利息，业主也还是得到了商品房的所有权。所以不能将售后包租等同于集资/放贷行为。 2）建设部《商品房销售管理办法》只是禁止开发商对“未竣工”的房屋实施售后包租。那么已办理完毕竣工验收手续、甚至办理了初始登记的房屋自然不受此限制。在房屋竣工与否并不影响房屋租赁合同效力的情况下，对未竣工房屋单独规制并予以禁止并无法律依据和说服力。法信对于本案的评论文章认为，“当售后包租带有普遍性，涉嫌“非法集资”时，法官从公共利益出发,应当……确认合同无效；对于单独的一宗商品房买卖……则难免过于武断”。所以从这篇文章的观点来看，售后包租是否损害公众利益，归根结底要看是否具有普遍性。 笔者以为这个观点也不妥。判断一个合同是否损害社会公共利益，不应因案件审理的势态发展而有所变化。另外，未竣工的房屋售后包租就不行，竣工之后的房屋售后包租就可以，前后对比，合同本身并无实质性变化，而法律评价却截然不同，这显然也不是判断“损害社会公共利益”的正当理由。 最后，还有一个小问题。在本案中，仲裁委似乎只是将售后包租的协议（即租赁协议）认定为无效。但事实上，既然售后包租同时包含了两个法律行为，那么是不是应当将两协议一并认定为无效？将两个协议区分开来的话，笔者认为也存在问题。 如果拆分来看的话，那么租赁协议的有效性应当适用与租赁相关的法律规定。而目前，法律和司法解释也只规定当开发商未取得建设工程规划许可证时租赁合同会被认定为无效，未办理竣工验收并不构成无效事由。【见《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》】所以，从这个方面来看，法院最终的判决也有说不通的地方。 事实上，在近几年的司法实践中，将售后包租认定为无效的案例已经越来越少。江苏省高级人民法院民一庭起草的《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（征求意见稿）》第15条甚至明确规定，“出卖人采用售后包租方式销售商品房的，当事人主张售后包租行为无效的，人民法院不予支持。” 五、关于售后包租行为的合规建议 基于售后包租行为有效的前提下，笔者再来结合第二部分的法律法规总结两个合规要点。 1. 关于售后包租的内容 在售后包租的内容方面，结合规定1，应避免在租赁协议中承诺“在一定期限后回购该房产的形式筹集资金”，更不要出现“返本付息”等类似表述，包括租金相比购房款的收益率等等，以免与非法集资挂钩。 2. 关于广告宣传的形式
结合规定3，开发商在实施售后包租时，应尽量避免通过发布广告等方式对售后包租进行大肆宣传。 3. 关于售后包租协议的签约方式 结合规定2和规定4，如有可能，开发商可以在商铺竣工验收、取得初始登记之后再与公众签订正式的租赁协议，在此之前，可以通过预约协议或者附条件生效条款进行过渡。 |
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