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【裁判要旨】 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条系一般性条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是特别条款，专门针对房地产开发企业为被执行人的案件。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用一般条款，异议申请人符合二十八条、二十九条中任一条的规定均可排除执行。反之，异议申请人必须既不符合二十八条的规定，也不符合二十九条的规定，方能驳回申请执行人排除执行的异议请求。 【案号】 一审：（2015）渝四中法民初字第00069号 执行：（2017）渝04执36号 执行异议：（2017）于04执异14号 【关键词】 执行异议 金钱债权执行 不动产 商品房 排除执行 【案情】 异议申请人：任建锋、谭会淑 申请执行人：马明江 被执行人：重庆市罗林房地产开发有限公司 异议申请人谭会淑于2013年12月24日与重庆市罗林房地产开发有限公司（以下简称罗林公司）签订了一份《“锦绣国际”住宅认购协议书》，认购位于彭水县绍庆街道河堡社区“琳海锦绣阁”25－5号的住宅一套。2014年1月2日，谭会淑缴纳了该房屋的首付款和定金以及其他相关费用。之后，谭会淑与罗林公司签订商品房买卖合同未果，谭会淑及其子任建锋等于2014年5月拿到该房钥匙后进行了装修，并已入住该房生活。重庆市第四中级人民法院在执行申请执行人马明江与被执行人罗林公司房屋拆迁安置纠纷一案中，于2017年6月8日查封了仍登记在罗林公司名下的该房屋。谭会淑、任建锋于2017年7月20日提出书面执行异议，认为重庆市第四中级人民法院的查封错误，请求解除对该房屋的查封。 【裁判】 重庆市第四中级人民法院经审理后认为，最高人民法院《执行异议复议规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属可者权利人的证据判断。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应当支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 根据上述规定，首先，该房仍登记在罗林公司名下，异议申请人不是该房屋的权利人。其次，异议申请人没有提供合法有效的书面买卖合同，其提供的一份与罗林公司签订的《认购协议书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不能认定为商品房买卖合同。再次，异议申请人没有支付全部价款，所缴款项亦未达到总价款的百分之五十。因此，谭会淑、任建锋的异议请求不成立，不能排除人民法院对案涉房屋的执行，重庆市第四中级人民法院依法裁定驳回案外人谭会淑、任建锋的异议申请。 【评析】 《执行异议复议规定》第28条、29条均是关于案外人对登记在被执行人名下的不动产提出排除执行的异议的规定，虽然两个条文均对排除执行的条件做了更为详细、可操作的规定，相比《查封、扣押、冻结规定》减少了执行法官在具体案件中的判断难度，但对两个条文之间的关系，尤其是房地产开发企业作为被执行人的案件中，是仅可以依据第29条排除执行，还是只要符合第28条、29条任一条即可排除执行，《执行异议复议规定》中并未明确，实践中也仍存在一些争议，有必要廓清两者之间的关系，为此类执行异议案件提供明确的裁断依据，更好地在执行程序中对不动产受让人进行优先保护。 一、不动产受让人物权期待权在执行程序中应当得到保护 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除因继承、征收等非法律行为取得物权外，必须依法登记方能发生效力。但考虑到我国目前房地产开发及不动产登记制度的不完善，实践中大量存在不动产买受人签订买卖合同后因各种原因长时间未能进行不动产产权登记的情况。此时若不考虑受让人的物权期待权，不动产买受人拥有的就只是普通债权，不能排除出卖人的其他债权人以该不动产变价清偿债务的请求，不动产买受人就面临着“钱房两空”的风险。市场交易存在风险，对正常的市场交易风险市场交易主体应当是明知并推定其是自愿承担该风险的。但从我国的实际国情出发，高企的房价使得不动产往往在不动产买受人资产中占据极大的份额，尤其是消费者购买的居住用房，很多是倾其一生，甚至是两代人的收入方购得一处安身立命之所，“钱房两空”的风险很可能危及到不动产买受人的生存权。而且，我国历来强调“无恒产者无恒心”，不动产对国人来说还有着超越财产性质之外的特殊意义，这也就决定了“对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有特殊的意义”。[1]法律应当回应社会现实，法律不应该只是逻辑建构的“空中楼阁”，法律不能缺少逻辑上的自洽与完整，但也不应因追求形式上的完美而忽略活生生的社会现实。买受人物权期待权保护这一滥觞于德国的制度，无论是从现实的必要性考虑，还是从法律的目的出发，都是应当予以吸收的。 我国对买受人物权期待权的法律规定，肇始于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》这一司法解释，其第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”2004年生效的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第二款规定对“被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋”，“虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封”，实际上是物权期待权的保护对象扩大到了自开发商处购买房屋的所有人。2005年，最高人民法院又在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，将物权期待权的保护对象扩大到了购买需要办理登记手续的所有人。而至《执行异议复议规定》则是对金钱债权的执行中，买受人购买不动产情形的细化规定。纵观我国对物权期待权的制定法保护脉络，对物权期待权的保护有逐渐扩大的趋势，且由原则逐渐走向具体。《执行异议复议规定》中针对金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的三种不同情形，对每一种情形下可以排除执行的具体条件进行了规定，减少了执行法官在具体案件中的判断难度，使条文可操作性大大增强。但因第28条与29条之间适用范围有所交叉，两者在交叉地带如果区分适用《执行异议复议规定》中没有涉及，容易造成具体案件适用中的困惑，也一定程度上会降低条文的可操作性。 二、《执行异议复议规定》第28、29条是一般条款与特别条款的关系 《执行异议复议规定》根据不同情况，将不动产受让人的物权期待权区分为无过错不动产买受人物权期待权、房屋消费者物权期待权、办理了预告登记的物权期待权。“依照诉讼成本理念和利益衡量标准透视，我国执行异议程序兼顾执行本身利益，相辅相成地规定异议审查程序的门槛和标准，将形式化问题和程序性事项从实质性问题中预先导人和引导剥离开来，以加速对实质性问题的渗入排查和集中裁决。”[2] 基于此，《执行异议复议规定》对三种情形均规定了排除执行的具体化要件。无过错买受人物权期待权需同时满足发生在金钱债权执行中、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产、已支付全部价款或已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记五项要件，方能排除执行。房屋消费者物权期待权则需同时满足发生在金钱债权执行中、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十四项要件，才可排除执行。办理了预告登记的物权期待权因存在已经预告登记这一情形，与前两种物权期待权很容易区分。而无过错不动产买受人物权期待权、房屋消费者物权期待权因在适用范围上存在交叉，何时该适用哪一条尚存在一些模糊。 从适用范围上说，28、29条均适用于金钱债权的执行中，28条对买受人和作为被执行人的出卖人均无特殊要求，具有普适性，而29条则要求买受人必须是消费者，对出卖人也要求是房地产开发企业。针对的标的上，28条针对的是不动产，29则要求标的是用于居住的商品房。从买受人、出卖人、买卖标的物三个方面来说，28条均是涵盖29条的，也即29条实际上针对的是28条的一种特殊情形。 从排除执行的条件上来看，28、29条均要求在人民法院查封以前已经签订合法有效的书面买卖合同。但第28条要求买受人在法院查封以前已经合法占有不动产，支付全部价款或支付部分价款且将剩余价款交付执行，买受人对未办理过户登记无过错，29条则既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第28宽泛。但第29条要求买受人“所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，这一条件又比28条严苛。实际上29条的这一严苛条件可以分解归入适用范围的界定中，“所购房屋系用于居住”是对买卖标的物的限定，也即29条针对的标的物是用于居住的商品房，“买受人名下无其他用于居住的房屋”则可视为适用该条文的买受人范围的限缩，也即适用的买受人必须是无其他房屋居住的消费者。29条实际上就是针对28条规定的一种特殊情形放宽了排除执行的条件。 从立法的目的看，立法者通常通过特别条款来实现一般法律原则的具体化[3]。在面对纷繁复杂的社会现实时，抽象与概括是立法者唯一的选择，但抽象与概括必然导致普遍性原理与个案正义的紧张关系，特别条款则可在一定程度上缓解此种紧张。28条作为不动产买受人物权期待权保护的一般条款，对其排除执行的条件要求比较严格。但对于不动产买受人中某一特殊类别消费者而言，严苛的排除执行条件可能不利于消费者的生存权的维护，相对于普通债权，甚至抵押权等优先权，生存权无疑处于一个更高的价值位阶，在保护中应当给予倾斜。故针对购买商品房的消费者，另行规定29条作为28条的特别条款，给予房屋消费者物权期待权更大的保护，也是符合立法的一般目的的。 三、购房者可选择28、29条中对其最有利的条款来排除执行 由于一般条款与特别条款的涵盖关系，而且条文的适用范围和排除执行的条件并无本质的区别，将排除执行的条件视为条文的适用范围实际上也是可以的。这样在选择适用28条还是29条的时候往往需要在适用范围和排除执行条件上来回检视，以发现个案与条文间的匹配程度来适用最适当的条文。一般来说，“针对特定问题的特别条款优先适用于涵盖该问题的一般条款”。[4]但如果无法适用特别条款，买受人是否有权要求适用一般条款呢？ 有观点认为《执行异议规定》第二十八条和第二十九条明显区分了在金钱债权执行中，涉案房屋登记在普通的被执行人（非房地产开发企业）名下和登记在作为房地产开发企业的被执行人名下，买受人在符合相应法律规定时可排除执行的两种不同情形。[5]也即若购买的是开发商名下的房屋，购房人欲排除执行时只能适用第29条。此种观点实际上是将28条与29条作为并列关系，但前文已经论述28条与29条之间是一般条款与特别条款的关系， 29条作为特别条款其特殊之处并不只在于被执行人系房地产开发企业，更重要的在于买受人是消费者且无其他用于居住的房屋，单纯以被执行人是否为房地产开发企业作为区别28条与29条适用范围的依据自然是不妥当的。而且“当特殊规范不适用或缺位时，可以继续适用一般规范。”[6]无论被执行人是不是房地产开发企业，或者买受人是不是购房商品房用于居住的消费者，只要其无法适用29条的特别条款排除执行，其要求继续审查其是否符合28条的排除执行条件，以追求依照28条排除执行的效果是合理的。最高人民法院在两份裁判文书中也认可这一观点。 最高人民法院（2016）最高法民申254号王岩岩与徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司申诉、申请民事裁定书指出：“《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了'登记在被执行人名下的不动产’与'登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房’两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。”在该民事裁定书中最高人民法院虽然仍然认为《执行异议复议规定》28条、29条分别对应了买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议和买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议两种不同情形，将28、29条作为并列关系，但其认可了28条与29条之间并不存在排斥关系，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形如果不能依据29条排除执行，仍然可以适用28条排除执行。 及至最高人民法院（2016）最高法民申2736号北京富申联合供应链管理有限公司、刘乃生申诉、申请民事裁定书中，最高人民法院已经抛弃了28条与29条系并列关系的观点，认为《执行异议复议规定》28条、29条“两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”也即是只要符合28条、29条中的任一条，均可以排除执行。 如此进行理解也是符合逻辑的。试想买受人作为商品房消费者，从弱者保护的角度是应该给予其相较一般不动产买受人更大的保护的。其在不符合第29条的规定时，如果其已经符合28条的规定的情形，能够依据28条规定排除执行而法院不允许其适用28条，则对其的保护实际就弱于一般不动产买受人了，这明显不符合“举重以明轻，举轻以明重”的法律精神。 具体到本案中，异议申请人系从作为房地产开发企业的被执行人罗林公司处购买的用于居住的商品房，且异议申请人名下无其他用于居住的房屋。异议申请人作为商品房消费者的身份，以及被执行人罗林公司系商品房开发企业的事实，与29条的规定符合，故法院可优先审查其是否符合29条的规定。经审查发现，异议申请人在人民法院查封前并未与罗林公司签订合法有效的书面买卖合同，且其已经支付的价款也没有超过合同约定总价款的百分之五十，无法适用29条排除执行。此时法院应当继续审查其是否符合28条排除执行的条件，异议申请人虽然在人民法院查封前已经合法占有了该商品房用于居住，未能办理过户登记也非异议申请人的过错，而且异议申请人已经按照《认购协议书》的约定支付了部分款项，其也愿意通过按揭的方式支付剩余剩余价款用于执行，但因在人民法院查封前未签订合法有效的书面买卖合同，也无法适用28条排除执行。由于异议申请人既不符合29条排除执行的条件，也不符合第28条排除执行的条件，人民法院依法驳回了异议申请人的执行异议。 综上，在金钱债权的执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，根据具体情形可以适用第《执行异议复议规定》第28条和第29条。第28、29条是一般条款与特别条款的关系，在不能适用29条排除执行的情况下，异议申请人仍得请求以28条排除执行。只有在买受人既不符合28条的规定，又不符合29条的规定时，人民法院方可驳回买受人的执行异议。
1.江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年7月第1版，第422页。 2. 张俊：《强制执行专题分析》，知识产权出版社2016年3月版，第233页。 3.德▪温弗里德▪布鲁格，娄宇译：《公共利益、法律的具体化与释法》，《比较法研究》2012年第3期，第142页。 4.管金伦：《法官的法解释》，《法律方法》第1期，第213页。 5.最高人民法院：（2016）最高法民申2736号《北京富申联合供应链管理有限公司、刘乃生申诉、申请民事裁定书》。 6.古祖雪：《国际法体系的结构分析》，《政法论坛》2007年第6期，第70页。 |
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