拥抱梅西的少年：真的需要处罚吗，不需要吗？

15日晚，在工体举办的阿根廷对阵澳大利亚的比赛中，一名梅西球迷跳下看台冲进球场，与梅西拥抱后在场内狂奔，并与阿根廷门将大马丁击掌的视频彻底燃爆网络。人们很难不被这名少年的奔放和激情所感染——即便最终保安抬出了球场，他脸上依然满溢灿烂的笑容。

据说少年为拥抱偶像做了很多准备，不仅提前一周进行了1000米跑训练，精心设计了路线，甚至事先咨询了律师了解了可能的法律风险。但尽管公众赞美少年的自由，并宽容其不受规训的行为，但16日朝阳警方仍旧发布通告称，对于这位拥抱梅西的少年，依法给予其行政拘留，并责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛。

 01   行政拘留的要件该当

朝阳公安机关对该少年予以行政拘留并在一年内禁止观赛的决定当然有其法律依据。《治安管理处罚法》第24条明确规定，“有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）强行进入场内的……(六）扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场所的，强行带离现场”。

由此条规定看，这个少年当然符合本条的要件该当——在比赛中强行跳下看台冲入场内，在他奔向梅西时，球王首先也是做出防备姿态，发现是狂热粉丝才放下防备。而该少年据警方核实已满十八周岁，因此不具有《治安管理处罚法》所列举的不执行行政拘留处罚的情形，例如已满十四周岁不满十六周岁的或者已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安处罚的。警方在通报中言之确凿：“比赛有比赛的规则，违反规则会受到裁判员的判罚甚至得到红黄牌的警告，球迷观赛同样有观赛的规矩，行为越界必然要受到法律的处理”。

但警情通报发出后，想到那样灿烂奔放的少年被施予拘禁，人们仍不免感到怅惘——在严格执法和大众感情之间，究竟应该如何选择呢？

 02   行政处罚责任的体系性考察

如果只是以本案所涉及的具体法领域的处罚规范，即《治安管理处罚法》来看，上述处罚决定当然是合法的。但行政处罚作为当事人违反行政法秩序应承担的行政责任，其确定又不能仅依赖于具体法领域的处罚规范，还必须考察作为行政处罚总则的《行政处罚法》。《行政处罚法》罗列了不少免于处罚的情形，其实都可以适用于本案。

典型的例如《行政处罚法》第33条，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚”。与刑罚一样，作为轻罪的治安管理处罚同样原则上应以结果犯为主，行为犯为例外，即只有行为人的行为结果给法律所明确保护的法益造成现实侵害或是有紧迫的侵害危险时，国家才发动惩罚权。法律一般反对对行为犯或是抽象危险犯随意启动惩罚机制，其原因就在于，如果在行为和法益之间不需要危害后果作为应予惩罚的纽带和联结，就极容易造成对行为人的主观规则以及惩罚权的滥用。

举一个极端的例子。《治安管理处罚法》第25条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下行政拘留，可以并处五百元以下罚款：……（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”。如果没有任何危害后果的要求，那么即使某人只是在酒局上戏谑地称自己要实施放火、爆炸或投放危险物质的行为，也可能会被公安机关予以治安处罚；如果这种法律适用继续扩张和滑坡，那么仅仅是产生了违法念头并未付诸行动，也会被公安机关予以治安处罚。而这显然与法治国家的要求相悖。也因此，《行政处罚法》第33条才规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，如果行为人的行为没有可能造成危害结果，行政处罚就不具备实施处罚的事实基础。

再回到本案。虽然少年冲入球场扰乱了《治安管理处罚法》第24条所欲维护的“文化、体育等大型群众活动秩序”，但从整体赛况来看，其冲入赛场是在比赛间歇，并未干扰比赛的正常进行，更未影响到球员踢球或是射门。在反复观看这个少年冲入赛场的视频时，我们都惊讶于他如风一般的速度，但试想如果不是在比赛间歇，他大概也不会那么容易就捕捉到自己的偶像。而且从其冲入赛场到被带离，全程大概也就1分多钟的时间，其又如何能严重影响到比赛的顺利进行？

除了要考虑作为行政处罚总则的《行政处罚法》外，我们再来看第24条所列举的同类应予处罚的扰乱比赛秩序的行为，具体包括：“（二）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性标语、条幅等物品的；（四）围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的；（六）向场内投掷杂物，不听制止的”。

在解释法律规范中意涵不明确的行为时，我们通常会类比该法条并行列举的其他行为样态，并以此为标尺来明晰和权衡这一行为的社会危害性和应予接受的处罚。本条中，除第（一）项的“强行进入场内的”以外，第（二）、（三）、（四）项都明显带有较强的社会危害性，行为人或者对场内的裁判员、运动员和其他工作人员造成可能的人身威胁，例如燃放烟火爆竹或者投掷杂物，或者直接对上述人员进行围攻，或者直接在场内展示侮辱性标语、条幅以制造骚动和混乱。

由此来看，若要达到第24条所说的“情节严重，处五日以上十日以下拘留”的情形，至少应在行为样态和后果上与在场内燃放烟花爆竹、展示侮辱性标语、条幅或是围攻场内人员以及向场内投掷杂物相当。从这个意义上说，对一个冲入赛场只是为拥抱偶像的少年直接科以最重的处罚，有违《行政处罚法》所规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的过罚相当原则。

因此，即便不免于处罚，本案中公安机关也完全可以选择警告、罚款这类更轻的处罚方式。

 03   行政处罚需要考虑社会效果吗？

近年来有不少行政处罚案，如果从形式和依据来看都无可指摘，可处罚在做出后还是与公众的一般认知和朴素法感存在出入。造成这种处罚结果与公众认知互相龃龉的原因，一方面在于上文所说的，行政机关在考虑当事人的行政责任时，大多倾向于对具体法领域中具体规范的简单适用，而不去体系性地参酌和考虑行政处罚的一般原理；另一方面则在于行政机关在具体执法时还倾向于应罚尽罚，而不去鉴别具体个案是否有处罚的必要，是否符合处罚的目的，用更直观的话来说，就是不太考虑处罚的社会效果。

与刑罚一样，行政处罚的目的同样兼具惩罚与预防。惩罚是对违法人的惩戒，而预防又可区分为一般预防与特别预防。前者通过惩罚相对人警示他人不为同样行为，而后者则是通过惩罚使具体的违法人丧失再犯的可能。从行政处罚的一般原理而言，如果在具体个案中看不出有惩罚和预防的特别需要，也就同样没有处罚的必要。

从惩罚的角度看，本案行为人虽然行为不合规则，但其在被带离后第一时间就向主办方和公众表达了歉意，并表示自己之所以如此冲动只是因为从九岁开始就喜欢梅西。对于一个仰慕偶像以至于有所逾矩的少年，在偶像本人也表示谅解之后，实在看不出有对其予以严格惩罚的必要。

再从预防的角度而言，如果大众都能普遍宽容这个自由奔放的少年，也就没理由认为可以通过惩罚来警示其他潜在的“违法者”效仿其行为。而且少年能轻松跑进球场，恰恰说明球场的安保措施存在一定漏洞，这大概才是执法者未来要维护体育秩序，避免人员伤害需要重点着力的地方。

我们总说，法律虽有其独特的规则和判断，却不能完全隔绝于公众朴素的法感之外，它应当与一般公众的认知判断和普遍道德一致，而法律惩罚的正当性也源于公众朴素的道德期待。据此，如果某项行为在一般公众看来并无严重违背道德之处，那么对于是否启动惩罚机制，行政机关就应该慎之又慎，过于严苛僵化的执法非但不能起到良好的社会效果，反而会让公众丧失对法律具备理性和温情的信赖，甚至像一条评论说的那样，“法律的评价与合法/违法，道德/不道德无关，关乎的只是是否符合规矩”。

据说这个少年在提前咨询律师行为的法律风险时，律师给出的答复是，冲场会拘留10天罚款500元，但交保释金就不拘留。但这个律师显然对我国治安管理处罚中行政拘留暂缓执行的适用要件估计不足。根据《治安管理处罚法》第107条，行政拘留决定暂缓执行必须要同时符合四个条件：其一、被拘留人已依法申请了复议或提起了诉讼；其二、被拘留人向公安机关提出了暂缓执行行政拘留的申请；其三、公安机关认为对被拘留人暂缓执行行政拘留不致发生社会危险；其四、被拘留人或其近亲属提出了担保人或缴纳了保证金。既然必须同时满足四个要件，这就说明要暂缓执行拘留决定其实并不容易，而实践中公安机关的倾向也是应拒尽拒而鲜少适用此项规定。由此，也让人不免为这个笑容灿烂的少年再次担心。

此外，在我国即使是受过治安管理处罚，很多时候也会和刑罚一样留下违法记录，也会对当事人的生活、学业甚至是工作都产生影响。这一点不知律师是否曾事先告知少年。

我们喜欢和羡慕这个少年，其实是喜欢和羡慕他身上洒脱奔放而未受规训的活力，那是青春的痕迹，也是我们这些中年人在繁琐拧巴鸡零狗碎的生活中逐渐遗失的痕迹。作为法律人，我们当然希望法律能温柔对待这个少年，使他在未来每一个回想和偶像拥抱的时刻，心底都充盈着激情和勇气。

本文由中国政法大学赵宏教授首发于澎湃“法治的细节”专栏，原标题《法治的细节︱拥抱梅西的少年：真的需要处罚吗，不需要吗？》。