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文章来源：炜衡郑州律师事务所公众号，转载仅学习讨论之用，如有侵权，请联系删除，谢谢。 一、瑕疵证据与非法证据的区别 刑事诉讼法最早的规定只有合法证据和非法证据之分，没有瑕疵证据的概念。这种划分方法显然抹杀了违法取证手段在违法程度上的差异，掩盖了不同程度的违法手段所取得的证据在证据能力上的区分，从而无法区别情况进行排除或补救。 从合法性来将证据区分，可以分为合法证据和不合法证据，自五部门《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》出台之后，又将不合法证据划分为非法证据和瑕疵证据，非法证据与瑕疵证据的质证方式、补强方式、形成原因各不相同。 非法证据与瑕疵证据的根本区别在于违法的严重程度。取证行为严重违法的为非法证据，取证行为轻微违法的为瑕疵证据。一般认为，二者区别的标志在于取证手段是否侵犯了被追诉人的基本宪法性权利或刑事诉讼法规定的基本权利。瑕疵证据更多表现为技术的失范 瑕疵证据和非法证据的典型特征。客观性、关联性和合法性是判断证据能力有效性的三个主要特点。瑕疵证据只有轻微违法性，例如，在勘查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上遗漏侦查人员签名或物品名称、特征等，在讯问或询问笔录上遗漏侦查人员签名、讯问或询问起止时间等。其证据形式有瑕疵，但证据本身具有客观真实性和关联性，完全可以弥补，从而使其从效力待定的状态转化为合法有效的证据。而非法证据则由于其严重违法的特点，决定了其客观性受到严重影响，如刑讯取得的供述，其客观真实性受到严重破坏，根本无法补救，必须直接予以排除。 二、对瑕疵证据和非法证据如何处理 1.对非法证据的处理。对于非法证据，如刑讯逼供取得的口供等，在审查中要坚决予以排除。同时，应当贯彻“先排除后补救”的原则，对于有补救条件的，应当通过重新制作证据的方式补救。 2.对瑕疵证据的处理。对于瑕疵证据的处理，应贯彻“先补救后排除”的原则，主要是采用补正、合理解释等方式，使其具有形式上的完整性和合法性;对于不能补救的，也应当予以排除。《规则》第66条规定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公证的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对证据应当予以排除。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第95条第2款规定，认定《刑事诉讼法》第54条规定的可能严重影响司法公证，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及造成严重后果的严重程度等情况。 “补正”，只能是对遗漏的信息、手续进行补充或添加，对存在的缺陷、瑕疵进行弥补和完善。补正并没有产生新的证据，补正在司法实践中一般表现为出具情况说明，是一种对证据的合法性作出的合理解释。 “合理解释”的主要内容，是对瑕疵形成的原因以及并未因瑕疵而影响证据真实性作出说明。瑕疵形成原因的解释，能够反映侦查人员违法取证时的主观心理状态究竟是故意还是过失，以及是否发生紧急情况、突发事件等客观情况。更重要的是，要解释瑕疵的产生是否影响证据的真实性。应注意的是，对侦查机关作出的解释是否“合理”的审查，应达到使正常理性的人相信以下两方面的情况:其一，解释具有真实性、可靠性，符合常情常理;其二，侦查人员违法取证并非故意或恶意，而是客观原因或工作疏忽所致，且并未影响证据的客观真实性，第三情况说明应当由其他证据能够印证，并且达到能够排除合理怀疑的程度。 常见“情况说明”出现问题的点如下： （1）情况说明无经办人员签名或单位盖章。 （2）情况说明无实质内容或内容雷同。 （3）情况说明所述内容无其他证据印证或与其他证据矛盾。 [2013]深中法刑一初字第234号  三、常见的瑕疵证据 1.讯问没有告知权利义务的，能够合理解释和说明没有告知的原因，并审查没有告知并未影响到其供述与不供述的选择权，以及供述的真实性。 2.引诱、欺骗获得的证据。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。 第五十六条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 上述两个法条的关系：五十四条的规定是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据都属于非法证据，但非法证据是否一定会启动非法证据排除程序吗？并不一定，因此第五十六条规定之规定了暴力、胁迫等非法证据的规定，并不包含引诱、欺骗方法获得的证据。 关于引诱和欺骗获得的证据时非法证据还是瑕疵证据，需要看引诱、欺骗获得的证据是否侵犯了当事人的基本人权。更需要看基于某种诱因说出案情的当事人意思表示是否违背了其意志，是否会误导案件事实。 需要考虑的事实： （1）引诱和欺骗的程度，当其严重影响到使被告人感受到痛苦不得不供述、陈述时进而影响到其自由选择供与不供，说与不说的意志时，被告人被迫作出陈述，应当予以排除。 （2）依据互相印证及经验法则，看其陈述内容是否与案件事实能够相互印证，是否真实。 3.应当录音录像而没有录音录像的证据 《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问所取得的的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的证据以及不能排除以非法方法取得的供述应当排除。该条款适用的前提条件：要么是在办案场所以外讯问，要么是不能排除合理怀疑。 《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的形式诉讼制度改革的实施意见》第24条明确规定：对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。 《刑诉法司法解释》第七十四条 依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。 同步录音录像的审查要点： （1）无中生有，在笔录中体现的内容，在同步录音录像中并没有相关陈述。 （2）自问自答型，侦查人员进行提示，被告人只回答是或者不是。 （3）单人讯问型 （4）掐头去尾型，视频不完整。 （5）文不对题型，记录与所述不一致。 （6）引诱 （7）概括型，概括犯罪嫌疑人的话，但是完全变了意思。 （8）时间不一致型，讯问时间长，但记载的少，讯问时间短但内容长。 （9）刑讯逼供，先逼后供，需要查看犯罪嫌疑人的衣服、神态、是否处于恐惧或极度不安等情形。 总结:若对于笔录类证据有异议，查看相关规定看是否有规定必须进行录音录像，如果有相关规定，那么辩护人提供非法证据排除的相关线索，只是提供相关线索，而不需要提供确切的证据来证明该证据是非法证据，公诉机关要证明该证据的合法性，证明的标准要排除合理怀疑，如果不能排除合理怀疑则应当予以排除。  |
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