反向吸收合并之殇

文章缘起于公募REITs税务处理新规出台后的一次内部讨论，在纠结辗转中一直没有诞生，却迎来了不少REITs因反向吸并的税务负担过重而解除原有交易的消息。于是“反向吸并”这个有点反叛的词再度出现。还是那句老话，税法的复杂和可爱都在于要了解规则本身的适用，而这个过程离不开对各种概念在具体语境和行业中的理解（有兴趣的可以去看看其他几篇文章，例如资本公积、游戏道具）。

因此，我们有必要首先来了解一下“反向吸并”的概念和它在REITs构建中的特殊含义。吸收合并大家并不陌生，是指两个公司合并为一个公司，合并方继续存续，被合并的公司注销。反向吸收合并顾名思义就是反方向的吸收合并，即在子公司与母公司合并中，由子公司作为合并方继续存续，母公司注销，俗称“子并母”。为啥说是反向呢，因为一般的合并中“母并子”的形态比较常见也从观念上比较容易被接受。之所以把“子并母”称为反向吸并，一定程度上也是因为它和通常吸收合并的概念相比是反其道而行之的。也正是因为这个原因，尽管法律上没有限制，但是实践操作中常常困难重重。

之所以在REITs结构中多数要采用反向吸并，是因为在REITs结构中，项目公司持有底层物业，通常在原始权益人将项目公司卖给REITs基金时，项目公司层面缺少足够的负债作为税盾。为了搭建股债比，一般会选择由专项计划出资设立一个SPV，在SPV层面以股东借款的形式构造股债比，并通过SPV去收购项目公司。收购完成后，由项目公司反向吸收SPV并承继SPV的股东借款债务。这样一来，底层物业不用变更权属，免去了繁重的土增税等税负，并且也完成了股债比税盾的搭建。这里当然又会涉及一个有趣的概念，那就是股债比。所谓的股债比就是在REITs结构中，通过1:2的股债结构，从项目公司层面更多的以债务利息的形式向专项计划进行分配现金流，从而起到最优的税务安排，并保障投资人获得更稳定的投资收益。若仅通过股息形式进行分配，不仅项目公司层面会产生所得税负担，投资人所获得的投资收益也无法得到最优的保障。因此，对于追求稳定现金回报的投资而言股债结合的方式肯定是更优的。下面来看一下REITs反向吸并的流程图：

从上面的交易安排，我们不难发现，这样的一个交易，要在合理的成本下实现的最重要的条件之一是，交易能够被税务主管机关认定为企业所得税法规定的特殊税务重组下的合并。为了这个目的，我们显然需要了解一下合并的税务处理。

我们先来看合并的概念，税法上合并的概念起于著名的财税[2009]59号文（简称“59号文”）的规则：“合并，是指一家或多家企业（以下称为被合并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下称为合并企业），被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。”这段定义包含了两层含义，一方面是被合并方的资产、负债整体的转移给合并企业，另一方面，被合并企业的股东将取得合并企业的部分股权或其他非股权支付对价。在工商层面，被合并企业需要注销。

然后我们来看合并的税务处理，这是一个有趣的问题，因为合并本身不是一个税法下一般交易的形式，因此税法其实是把法律上的一个特殊法律关系拟制成了几个分步的交易，59号文、4号公告以及60号文对此做了具体的规定。我们通过59号文下面这段话可以看到税法拟制的概念“（四）企业合并，当事各方应按下列规定处理：1.合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础；2.被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理；3.被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补”。

从这段话里我们可以看出，在税法上，合并的交易是被合并企业首先进行资产转让，然后自身清算并确认资产转让所得或损失，接着结合合并的概念，将相应的资产投入或转让给合并方从而取得合并方股权或非股权对价的交易。在这样一个拟制交易的判断下，相应的税务处理就可以清晰地被看到。从税法意义上来说，通常交易的母并子就是子公司将资产全部转移给母公司，然后自身清算，母公司按取得清算所得的规则进行税务处理。也就是说，母并子的时候如果没有特殊重组的适用，子公司层面首先需要按公允价值确认财产转让所得，然后在此基础上进行清算，按清算规则确认清算所得（包括母子公司）。而在本文探讨的子并母之下，就应该是母公司首先把资产转让给子公司，自身确认资产转让所得，然后清算，在清算中母公司将子公司的股权分配给自身的股东，同时确认自身和股东的清算所得。从这个意义上来看，子并母和母并子都满足了权益延续的需求，只是从形式上，母并子的时候被合并企业的股东，也就是母公司似乎并没有取得任何的股权对价，也正是因为这个分解交易的说法，有不少地方的税务机关认为母并子从文字表述上不符合合并特殊重组的起始定义，即“被合并企业的股东取得现金或股权对价”，所以不给母并子特殊重组待遇。反而是对子并母，许多税务机关的态度更为开放。当然，多数税务机关更为习惯的仍然是平行合并。

为了下一步的讨论，我们先来稍微介绍一下平行吸并。简单来说平行吸并就是1）两个相互独立企业间的合并；2）内部重组中的兄弟公司合并。多数情况下的内部重组、兄弟公司平行吸并的税收处理是按59号文规则中同一控制下且不需要支付对价的企业合并来处理的。根据国家税务总局[2010]4号公告（简称“4号公告”），“同一控制，是指参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制，且该控制并非暂时性的。能够对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制权的相同多方，是指根据合同或协议的约定，对参与合并企业的财务和经营政策拥有决定控制权的投资者群体。在企业合并前，参与合并各方受最终控制方的控制在12个月以上，企业合并后所形成的主体在最终控制方的控制时间也应达到连续12个月”。

铺垫完了，所有人的疑惑应该会是，照这么说，反向吸并应该妥妥地可以采用特殊重组啊，那我们讨论什么“反向吸并之殇”呢？然而理论讨论结束了，现实往往很骨感，接着我们来看现实。现实中，影响合并税务处理的因素有几个：

1）税法的定义和解释；

2）《公司法》下的相关规则和工商登记程序；

3）会计处理和相关的定义。

到这里，问题开始真正出现，那就是，一个简单的税法问题。在实践中，因为税务征管的思路各不相同，又会产生和其他法律和会计问题的交织，在现行税收监管越来越刚性的情况下，就可能产生意想不到的结果。基于上面的讨论，我们再来看看这个“反吸”遭遇困难的案例。别的不多说，我们就从工商程序这一个角度来看看，虽然我们并不了解公告REITs在反向吸并中究竟遇到了什么问题。但是从我们了解的相关地区的实践来看，整体问题的“始作俑者”可能是工商流程。如果我们从所了解的相关地区的工商登记程序来观察这个交易，根据我们的了解，在子并母的工商流程中，工商层面是分两步走，首先是把子公司的股权变更至母公司的股东名下，使子公司与母公司形成平行关系；然后再注销母公司，子公司继续存续。从工商登记的角度，这个流程至少包括变更和注销两个部分，并不会直接将子并母作为一揽子交易进行体现。

然后，从税务角度，合并交易的判断需要从法律程序和流程出发，那么这样的流程就会变成税务局需要面对的问题：

1）工商这样的处理会变成税法上也要两步处理？

2）第一步的股权变更要征收税款？

3）两步之间要间隔12个月？

4）这是不是就做实了这在税法上是个平行吸并？

5）在这种情况下，子并母是不是应该按同一控制下企业合并规则进行税务处理？

而从文字表述上看，子并母也许在严格意义上与税法同一控制下的企业合并形式要件存在出入，因为母子公司从形式上并非受同一方或多方控制，但从经济实质上来看其仍然是同一控制下。凡此种种，你就不难理解，这些问题一但被税务机关提出，纳税人其实很难从交易实质的角度说服税务局，相关地方的税务机关的确有理由从形式上认为这样的反向吸并交易在这个流程下不能符合特殊重组的条件，这个时候，企业就可能面临交易做与不做的两难境地，当然这仍然只是我们基于理论的合理推测。

在这么多的冲突中，虽然特殊重组的规则其真正的核心就是权益延续，因为权益延续本身意味着没有发生真实的变现，只是内部的重组安排。但是，基于重组在交易形式上的各种变化和规则，税务实践日趋保守而且变化迅速，如果被严格从文字上套用就会产生很多问题，企业需要对这些问题都有充分的预判，在现实中，很多问题的出现往往出乎意料，这就会导致相应的沟通很难从经济实质角度达到预想的目标，可能就会使企业经过合理规划和安排的交易突然产生巨大的预期外税负。

从这个角度，以下的建议可能是我们可以从反向吸并的概念和实践中学到的：

1）税法的原理和税法的规定并不相同，两者的相互关系是互相牵扯的，关注原理的人应该同样认真对待税法的规定，避免忽略税法对交易形式的要求可能带来的税务处理问题，而关注形式的人应该可以更努力地从原理角度去解释和理解税法规则，从而争取更合理的处理和更加一致的协调；

2）法律和税法的本质都是细节问题，这是专业中的理论逻辑和实践经验需要紧密结合的原因，因此任何税法的问题，都不像表面看到的那么简单，而是要走到规则和实操的细节中去，真正做到专业的工作就有更好的机会实现合理的税收利益；

3）税法的不确定性处理应该有个合理的心态，即在规则之内通过原理和实质争取最大的利益，但是注意形式要求可能带来的风险，充分合理的沟通渠道和基于技术视角的实质沟通非常重要。惟其如此，REITs的税务处理才会更为自在自如；

4）税务机关应该力求使规则的适用更加透明和友好，从交易实质把握企业的诉求，企业也应该更加全面充分地思考技术立场之下的沟通方法和实施策略。