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双方当事人订立的以“婚外情”为基础的协议有违公序良俗，不受法律保护
——张正青诉张秀方民间借贷纠纷案 
案 由：民间借贷纠纷
案 号：（2009）浙杭商终字第1138号
审理法院：浙江省杭州市中级人民法院
案例来源：人民法院案例选.总第80辑(2012.2)
案例类别：民事
正文
张正青诉张秀方民间借贷纠纷案
问题提示：如何审理有违公序良俗的民间借贷纠纷?
【案例索引】
一审：浙江省杭州市萧山区人民法院（2009）杭萧商初字第1170号（2009年6月30日）
二审：浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1138号（2010年4月13日）
【基本案情】
原告（被上诉人）：张正青
法院评析
【评析】
本案以民间借贷为案由起诉至法院，但实质上系因“婚外情”引发的债务纠纷。对本案的处理不仅涉及到法律效果与社会效果的统一，也体现了民法、婚姻法和民事诉讼法之间的冲突和协调，具有一定的典型意义。
一、本案所涉协议性质分析
本案所涉协议的性质是妥善处置本案的关键。从该协议文本分析，既有借贷协议内容，也有附解除条件赠与协议体现。从协议内容来看，确实协议中使用了借款字样，甚至设定了房产担保条款，有借的形式；协议还约定只要双方之间维持情人关系或张正青提出解除情人关系，张秀方就不用返还借款，也体现赠与之意。但探究协议本义，该协议系建立在“婚外情”这一特定条件下，其目的具有不正当性。尽管法律并无明确规定该行为是否违法，但其违背了社会公德。《民法通则》第7条中规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，实际上吸纳了法理和大陆法系立法例中“公序良俗”的内容。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，民法中公序良俗原则是一项具有授权性的基本原则，即通过对公共利益的强调，将契约自由和个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念框架内。张正青与张秀方之间订立的协议在表面上是附条件的赠与协议，系对私人财产权的处分。但其约定以保持情人关系作为赠与的条件，且情人关系存续与否直接影响款项是否返还。因此，该协议从立约目的上违背了善良风俗，影响了社会秩序，违反了社会公德和婚姻伦理秩序，在效力上应予以否定。
二、本案各种处理思路的分析
围绕本案的处理，一、二审法院存有几种不同思路。一审法院以该协议违反公序良俗为由，判决张秀方将钱款返还给张正青。从表面上看，引用公序良俗原则否定协议的效力，再按照合同无效的处理原则判决返还符合合同法的一般思路，但该意见存在较大缺陷：首先，返还财产并非合同被认定为无效后的唯一处理方式，此外结合民法理论中不法原因给付不得请求返还等原理，本案单纯运用无效后返还的思路处理并非很妥。其次，从社会效果上分析，按这种思路判决可能造成事实上允许包养情妇者行使撤销权，客观上造成“人财两得”的后果，形成不良舆论导向。
二审法院在审理过程中，也存在不同的意见。一种意见认为应驳回张正青的诉讼请求，主要考虑到协议为双方真实意思表示以及张秀方的实际付出，同时根据浙江省高院民间借贷指导意见第35条意见（即对当事人主张的有损社会公序良俗的转化借贷不予支持），但这种意见存在以下问题：（1）既然认定双方违背公序良俗，又判决驳回诉请，则张秀方取得70万元并无依据，可能会有矛盾之处。（2）浙江省高院民间借贷指导意见第35条的本意应该是指对未给付的有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷要求给付的应驳回诉请，而本案的情况是已给付，不应直接适用。（3）从社会效果上分析，如驳回张正青的诉讼请求，可能会造成法院支持所谓“二奶”等问题，产生不良导向。
二审法院的另外一种思路认为应驳回诉讼请求并收缴该70万元归国家所有。这种意见主要依据在于我国《民法通则》第134条第3款规定，即人民法院审理民事案件可收缴进行非法活动的财物和非法所得。但这种思路有以下的问题：首先，从收缴的思路来看，立法本意应该是收缴非法活动的财物和非法所得，一般是指法律禁止且有惩戒性后果的行为，如赌博、违法经营等，包养情妇行为认定为这种意义的非法行为过于严格。其次，收缴并非民事责任承担形式，而是一种惩罚手段。《民法通则》属民事法律规范，其规定类似收缴等带有公权力色彩的惩罚措施只是指引性的条款，一般而言需要下位法的支撑，否则直接运用《民法通则》采取收缴手段，会有公权力对民事领域干预过多之嫌。从立法体例上看，民事法律中收缴的立法模式一般都系以原苏联为代表的社会主义国家立法体例，并非各国通例。再次，70万元可能涉及到夫妻共同财产等问题，如直接收缴国家，会使其配偶丧失了救济权。此外，纵观整部《婚姻法》，除了重婚、遗弃和虐待这三种具有比较大的社会危害性的行为有相关刑法条文规制外，其他规定均未设立相应的罚则。有配偶者与他人同居，违反夫妻之间互相忠实、互相尊重的义务也只有在夫妻双方离婚认定过错时，才具有民事诉讼上的意义。在一定意义上而言，《婚姻法》的一些规定可更多地理解为一种倡导性规范。
驳回张正青起诉的观点是最终裁判结果，它体现了司法的谦抑性和有限性，为法院处理民事纠纷设定了必要界限。本案中的两份协议名为借贷协议，实为包养协议，双方当事人是企图用金钱去维系不正当的情人关系。本案虽然涉及财产关系，但是这种财产关系依附于包养关系。从这一意义上而言，张正青起诉的要求保护的财产权并非正常的民事权益，不受法律保护，也不能纳入通过民事诉讼保护的民事权益的范畴。
三、对审理类似借贷案件的启示
在司法实践中，经常会遇到法院受理的借贷类纠纷并非简单的借贷法律关系引发，其背后隐藏着方方面面的原因，甚至包括一些有违社会公德的债务。此时，借贷法律关系只是一种表象。因此，有必要对债务发生的原因进行审查，对合法的因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务可结合基础法律关系进行审理，对一些有违社会公序良俗而产生的债务，应进一步审查其请求权基础的正当合法性。如当事人主张的权利不宜列入合法民事权益保护范畴的，应以不属法院受案范畴为由驳回起诉。法院并非简单的诉讼技巧竞技场，司法的价值导向和人文关怀始终是法院在案件审理中应当体现和考量的重要因素。对于违背社会公德而形成的债务，比如本案涉及的因“婚外情”引发的债务纠纷案件，即使当事人双方事先约定作为借款处理，但因其行为有伤风化，有损社会公序良俗，不属于合法的民事权益，也不属法院受案范围。
【编后补评】
民法在保护公民民事权利的同时也禁止公民滥用权利。滥用权利是指超越权利的范围或违背社会公德而行使的权利。正如本案以“婚外情”为债发生原因的民间借贷行为，就是典型的滥用民事权利的行为。权利滥用是违法的，可此类滥用民事权利的行为，又与一般的违法行为不同，它并不直接违反法律的某一规定即表面上看并不违法，但根据社会公德和社会公共秩序的标准来分析判断，明显不当而应予禁止。为解决民事法律具体规范所不能解决的这个问题，就需要一个弹性的法律原则——公序良俗原则来限制权利的滥用。这一原则通过对违反公序良俗民事行为的确认把契约自由、意思自治限制在社会的一般利益和道德观念的框架内。
我国现行民事法律没有直接使用“公序良俗”一语，而是以“社会公德、社会公共利益”指称，如《民法通则》、《合同法》第7条都将尊重社会公德、不得违反社会公共利益作为民事活动的基本原则加以规定，其实质就是吸纳了大陆法系立法例中公序良俗法律原则的内容。本案一、二审法院在裁判论理上均适用该法律原则否定了双方协议的效力，体现了公序良俗原则在审理此类纠纷案件的价值作用。但在处理后果上有所不同。一审法院仍套用合同无效返还的一般处理思路，未考虑本案造成无效的原因不法和返还请求权的特殊性，显然不妥。如果按一审判决支持原告“归还借款”，会使其“人财两得”（协议存续了近一年），其效果仍是有违公序良俗的法律原则。本案的特殊性决定了不能简单地套用无效返还的一般处理方式。本案的原告是基于违反公序良俗原因给付的，其请求权行使应受到限制。从理论渊源上讲，此制度源于罗马法上的“不道德返还诉”，即指基于违反公序良俗原因的给付构成不当得利，且此原因存在于给付人时不得要求返还。大陆法系称之为“禁止主张自己之不法”原则，即指因违反法律禁止规定或公序良俗，将自己置于法律规范之外，从而无保护的必要。英美法系谓之“洁手原则”，指任何人不得以自己的不法行为主张回复自己的损失。台湾民法概括为任何人置社会伦理秩序不顾时，不能请求返还其以应受非难行为的给付。我国对此问题仅存于学理研究中，按照“拒绝保护说”，笔者较赞同二审法院的处理结果，但还应进一步探讨。
—、公序良俗原则的司法价值作用
公序良俗，即公共秩序与善良风俗的合称。一般认为，公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必要的一般秩序，它并不是指现行法律规范所直接确定的秩序，而是根据法律所调整的社会关系的本质特征和现时公认的法律理念所合理推断确定的一种社会关系的本质要求和人们法律观念在一定条件下的法律秩序化，是一种弹性的社会秩序，是现行法律秩序的合理延伸；善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必要的一般道德，即在一定社会条件下所应当遵守的道德准则，或某一社会所尊重的伦理要求。善良风俗与公共秩序所包含的范围大体一致，凡是被当时社会所认定为违反公序良俗的行为，就是权利滥用的行为，即为法律所禁止。一个国家，尊重社会公德，不损害社会公共利益，是一切社会活动都必须遵循的共同准则。
民法把保护公民的民事权利作为自己的核心内容，但同时也禁止公民权利的滥用，这两个方面的统一构成民事权利立法的完整内容。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正义保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，使民法的权利本位与社会本位相结合，实现民法与社会发展秩序的同融化。具体到司法实践中，公序良俗原则是一项具有授权性的民法基本原则，具有弥补法律规范的自身之不足，填补法律漏洞的功效。诸如司法审判实践中遇到的有违社会公德的行为而又缺乏相应的禁止性规定、立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序的行为，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用作出明确界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为，限制经济自由的合同，不正当竞争行为，垄断行为，暴利行为，赌博行为。而违反良俗的行为主要包括：反人伦和有违正义的行为，有损人格尊严的行为，非良心交易行为，危害婚姻家庭关系的行为，违反道德风俗的行为，有伤风化的行为，违反职业道德的行为。在这些案件的审理过程中，都能充分体现公序良俗原则的法律价值作用。公序良俗原则的司法运用是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，同时也是对社会公共利益的有力捍卫。
当前，为进一步促进社会资本市场的扩大和发展，民间借贷融资渠道逐渐被准许存在。民间借贷类纠纷（仅指民事审判领域）并非简单的借贷法律关系引发，错综复杂的利益关系会以民间借贷契约形式出现，如有以买卖、承揽、股权转让等为形式的借贷关系只是一种表象，其背后隐藏着一些有违公序良俗的债务。在贯彻《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》要求中，司法实践中有必要对债务发生的原因进行审查，分析当事人诉求的实质，判断当事人缔约的动机，正确确认有关约定的效力。对一些有违社会公序良俗而产生的债务，应进一步审查其请求权基础的正当合法性，对于违背社会公德而形成的债务，即使当事人双方事先约定作为借款处理，但因其行为有损社会的公序良俗，其主张的权利就不属于合法的民事权益，应以不属法院民事受案范畴为由驳回其起诉。公序良俗原则对于人民法院保护合法的民间借贷行为，维护和推进我国合法有序的民间资本市场的发展起着不可估量的司法价值作用。
二、公序良俗原则的合理应用
公序良俗原则具有弥补法律规范的自身之不足的功效，而确认违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，这就决定了公序良俗原则的应用包含了法官自由裁量的因素。不难发现，引用公序良俗原则裁决案件的法官并无具体的法律依据，而是凭借自己对法律精神的了解，对案件事实的把握、对道德经验的体验来处理具体个案。法官的主观性在案件的处理中占据了重要地位。而不同的法官对法律事实和道德的认识又可能不完全一致。公序良俗原则的道德要求内涵与外延可能因审理案件的法官的不同而不同。由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了要加强这方面的立法之外，还要培养法官遵从公序良俗的法律意识，将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具，通过司法实践进行具体化和类型化。笔者认为，在司法实践中合理应用该原则应把握几点：
1.公序良俗原则适用的两个前提
（1）须有涉及社会公共秩序和善良风俗的情形。公共秩序和善良风俗表现出整个社会对于个人行为的影响与限制，它意味着人不仅是单独的个人，同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体。（2）须有法律规定模棱两可或未作规定的情形。在我国，法官判决的主要依据自然是成文的法律、法规。但成文法最大的缺陷是具有局限性和滞后性，对各种行为表现和处理结果无法作详尽的规定，特别是民事活动和民事行为所表现出来的复杂性、多样性以及难以预见性往往是其他法律领域所无法比拟的，公序良俗原则、诚实信用原则等具有概括性和指导性的民法基本原则，就适用于法律没有明确规定或者法律规定有缺陷的场合，使法律和社会能协调起来，对违社会公德的行为而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
2.公序良俗标准的判断
公序良俗原则虽然在法律中得到承认并被赋予法律原则的地位，但其本身又是一不确定性的规则，需要法官加以具体充实。也就是说，法律并没有为该原则确定明确的特征，以使法官能够据以进行直接操作。它只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判。由此可见，法官判断某项行为是否符合公序良俗的要求，就涉及到一个判定标准的问题。尽管在审判实践中确定具体的判断标准是非常困难的，还夹杂着法官对法律精神的理解，对案件事实的把握、对道德经验的体验等因素，但一般应以社会公众普遍认可的共同风俗和共同道德为判定标准。当然，公序良俗的判断标准也有时是不确定性的，应以个案而定，但总的来说，公序良俗的判断标准应当是社会的标准而非个人标准，应当来自社会公众的共同认可，而不是法官的内心求证。
3.建立指导性案例
法官依据公序良俗原则作出的裁判可以使形式上非常抽象的民法基本原则得以具体化。这样的案例可以使司法机关严肃的对待公序良俗原则的适用，起到指导和参考的作用，使司法者不能也不易产生太多的主观随意性。公序良俗原则的指导性案例在法律应用中，以相对固定的形式确保了本来极为容易造成差别对待的法律后果的同等性和统一性。本案的最终裁判结果是驳回张正青起诉，这也体现了司法的有限性，为法院处理民事纠纷设定了必要界限，司法中相同情形的类似案件无疑可以遵从。
（一审合议庭成员：葛红卫蒋天明孙立军 二审合议庭成员：王密闫向荣李晓丽 编写人：浙江省杭州市中级人民法院王宓 浙江省人大常委会内务司法委员会王志华 编后补评、责任编辑：韩建英 审稿人：曹守晔） 张甲与张乙一案二审民事裁定书 审理法院 ： 杭州市中级人民法院 案 号 ： （2010）浙杭民终字第2669号 裁判日期 ： 2010-09-19 文书来源 ： 浙江法院公开网 案件类型 ： 裁定 文书性质 ： 民事 审理程序 ： 二审 合 议 庭 ： 余文玲 胡宇 方新平 原告信息 上诉人：张甲 被告信息 被上诉人：张乙 二审 张甲与张乙一案二审民事裁定书 2010-09-19 文书正文 当事人信息 上诉人（原审原告）张甲。 委托代理人周某某、姚某某。 被上诉人（原审被告）张乙。 审理经过 上诉人张甲因与被上诉人张乙不当得利纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧瓜民初字第183号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2010年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。 一审法院认为 原审裁定认为，人民法院生效的法律文书已经确认张甲丈夫张丙与张乙无视我国的婚姻家某制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，因该协议引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，于2010年8月13日裁定：驳回张甲的起诉。 上诉人诉称 裁定送达后，张甲不服，向本院提起上诉称：一、原审裁定对生效法律文书的理解某误。1、（2009）浙杭商终字第1138号民事裁定是仅针对上诉人丈夫与张丁，只能约束双方当事人，不能约束除诉讼双方之外的第三人。2、生效裁定认定“张丙与张乙无视我国的婚姻家某制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德”，但上诉人并无任何违背社会公德的行为。3、生效裁定是建立在张丙与张乙其他民事纠纷的事实与理由之上，而本案双方之间存在不当得利纠纷，系两个具有不同事实和理由的案件，不能因张丙与张乙之间事实与理由的违法性而认定本案双方之间纠纷的事实理由也具有违法性。4、张乙与张丙之间的违法协议侵害了上诉人的合法财产，该事实经生效文书确认，张乙应为自己的违法行为承担法律上的不利后果，上诉人的起诉符某某院民事受理范围。现实生活中，妻子因第三者与自己丈夫发生不正当男女关系、侵害妻子合法权益而进行诉讼维权得到法院支持案例比比皆是，通过该些案例能够弘扬正气、提升全民的道德水平。但原审法院的裁定默许了张乙违背社会公德的违法行为，保护了违法行为得到的不义之财，鼓励了不道德行为肆意蔓延。上诉人是没有过错的受害者，其合法权某及合理诉求应得到保护与及时救济，这是上诉人的合法权某，也是法院不可推卸的法定职责。二、原审裁定未对诉讼费用的负担作出决定。根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，驳回起诉的案件不需要缴纳案件受理费，但原审法院对此未有任何说明，违反法律规定。故上诉请求撤销原审裁定，依法裁定原审法院受理上诉人的起诉。 被上诉人辩称 被上诉人张乙未向本院提供书面答辩状。 本院认为 本院经审查认为，本院（2009）浙杭商终字第1138号生效民事裁定已经确认张甲丈夫张丙与张乙无视我国的婚姻家某制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，因该协议引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围。而本案张甲的起诉仍系因其丈夫张丙与张乙之间的协议引起并针对协议是否有效、财物是否应当返还等产生纠纷，故原审法院裁定驳回张甲的起诉并无不当。张甲上诉称原审裁定对诉讼费负担未作说明，本院认为原审裁定虽未表述诉讼费的负担，但张甲在裁定生效后可依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款之规定向原审法院退还已预交的诉讼费。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下： 二审裁判结果 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定系终审裁定。 审判人员 审判长胡宇 审判员余文玲 代理审判员方新平 裁判日期 二〇一〇年九月十九日 书记员 书记员王啸海
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