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一 案情简介 一、2013年1月，光明公司作为发包人与承包人桓大公司签订《建设工程施工合同》，约定由桓大公司承建光明公司开发的盘县红果观月商业广场工程项目，并就工期、施工范围、工程款等事项进行了相关约定，双方签订了《工程质量保修书》。 二、后，桓大公司作为甲方，项目经理冯兵、项目责任人申长松作为乙方，签订《工程项目责任人承包合同书》，约定甲方将此工程项目以包盈亏包质量的方式确定给乙方经营管理。建设方支付的工程进度款到甲方指定账户后，甲方扣除服务费用及各种税费后支付乙方。 三、2014年11月，朱明全、万天国等人与桓大公司、申长松重新达成承包协议，载明朱明全、万天国取代申长松，承担工程的实际施工。2014年至2015年桓大公司多次向光明公司提交《工程款支付申请表》，请求支付已完工项目工程款。 四、由于案涉工程并未进行竣工验收，申长松、桓大公司、光明公司之间也未对申长松施工的工程进行结算，对于工程款问题不能达成一致，申长松遂将光明公司、桓大公司诉至法院，要求支付已完工工程款。 五、法院经审理认为，《建设工程案件解释》第二十六条的规定，适用于非法转包、违法分包情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利。但本案系借用资质的挂靠关系，桓大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。 二 核心观点 在挂靠施工中，被挂靠人仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任，在被挂靠的施工企业尚未收到发包人支付的工程款的情况下，被挂靠人无需向挂靠人先行支付工程款。 三 实务分析 关于挂靠人向被挂靠人直接主张工程款事宜，目前主流的裁判观点倾向于认为，不论发包人对于挂靠事实是否明知，因挂靠人与被挂靠人之间自始便不存在实质上的建设工程施工合同关系，只有挂靠关系，而挂靠关系无法衍生出工程款请求权，故挂靠型实际施工人主张被挂靠人承担工程款付款责任，无法律依据，并且被挂靠人不参与工程实际施工、管理工作，其主要是收取管理费并配合挂靠人以其名义进行承揽工程，要求其承担工程款支付责任，显然有违公平原则。 在挂靠施工中,挂靠协议不等同于施工合同,而是资质借用合同，在资质借用合同关系中,被挂靠人的法律地位不属于承包人而是出借资质人,挂靠人的法律地位也非承包人,而是资质借用人，挂靠人主张工程款的基础是发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生向其给付工程款的义务，而被挂靠人仅负有将收取的工程款转支付给挂靠人，而非与发包人承担共同付款责任或先行付款责任。另外,如果认定被挂靠人在尚未收到发包人工程款的情况下应该向挂靠人承担先行支付工程款的责任，将使挂靠人在违法行为中获得比合法承包工程施工更大的收益，导致双方的权利义务关系失衡。 故在资质借用合同中被挂靠人只负有在收到发包人工程款前提下的工程款转付义务，而在其未收到发包人支付的工程款的情况下被挂靠人并不负有向挂靠人支付工程款的义务。但如果发包人已将工程款支付到出借资质的施工企业账户且被挂靠人确实存在截留工程款不予支付的情况，那么此时挂靠人可向被挂靠人主张被截留部分的工程款。 鉴于此，可知在挂靠施工中,被挂靠的施工企业只负有在收到工程款情况下的转付义务，其在未收到业主方支付的工程款的情况下并不负有向挂靠人先行支付工程款的义务。而这与转包情形下施工企业在民事责任承担方面存在显著区别，在工程转包的情形下,施工企业向实际施工人的工程款支付义务,往往不以其收到业主方支付的工程款为前提条件,即使施工企业尚未收到工程款，其亦负有向与其具有直接合同关系的实际施工人支付工程款的义务。因此，司法实务中挂靠人可能会故意隐瞒其与施工企业的挂靠关系而主张双方系转包关系，起诉要求支付的工程款，进而增加了被挂靠人风险。关于转包与挂靠的区分，往期文章有过描述，本文不再展开说明。 四 律师建议 实践中当发包人资金链已经断裂但被挂靠人尚具有一定的支付能力，此时挂靠人往往会选择以被挂靠人为直接起诉对象并主张其与被挂靠人之间系内部承包关系或转包关系，从而规避挂靠情形下法院对挂靠人诉讼请求的驳回。此时，对于被挂靠人而言，需要对挂靠事实的披露承担相应的举证责任，可以从施工合同的磋商洽谈、保证金的缴纳、施工过程中管理费的缴纳、发包人支付的工程款流向等方面进行充分举证。 五 类案参考 案例一 最高人民法院在审理四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷[(2019)最高法民再329号]一案中认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但本案中中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。 案例二 最高人民法院在审理中建东方装饰有限公司、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷[(2018)最高法民再265号]一案中认为，由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照中建公司与迪旻公司签订的《装修（分包）合同》的约定，中建公司对迪旻公司的义务，是在金花公司工程款到达中建公司银行账户后，中建公司扣除相关费用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，则中建公司无需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也无权在中建公司没有收到金花公司支付的工程款的情况下，要求中建公司向其支付。本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。金花公司与中建公司对涉案工程的工程款进行了结算，双方有争议部分为5758381.14元，因大多涉及质量问题扣款，应是金花公司请求范围，但金花公司在本案中未就涉案工程施工质量提起反诉，涉案工程竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，迪旻公司还有39178975.72元未收到，在金花公司应付未付的工程款范围之内。故本案应判令金花公司向迪旻公司支付工程款。原判决判令中建公司向迪旻公司付款，不符合相关法律规定。 案例三 山东省东营市中级人民法院在审理武蓬勃、山东宏瑞建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷[(2021)鲁05民终2052号]一案中认为，本院认为，根据武蓬勃一审中所提供的内部经营责任书等证据及当事人相关陈述，足以认定武蓬勃系案涉工程的实际施工人。作为实际施工人，武蓬勃借用了宏瑞公司的资质，两者之间存在挂靠关系。基于挂靠关系的性质，如果宏瑞公司实际获得了大地公司支付的工程款，那么，其有义务向武蓬勃支付。但是，本案实际情况是，没有证据证明大地公司已将武蓬勃主张的欠付工程款支付给了宏瑞公司，那么，宏瑞公司无义务向武蓬勃支付工程款。一审判决驳回武蓬勃要求宏瑞公司向其支付工程款的诉讼请求，并无不当。武蓬勃主张一审判决认定武蓬勃与大地公司具有施工工程的合意系认定事实错误，而一审判决并未如此认定，本院不予支持。武蓬勃主张其只能基于与被挂靠人即宏瑞公司内部的权利义务关系来主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。武蓬勃主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第二十六条规定，案涉工程款支付主体仍然是宏瑞公司，系其自身理解有误，本院不予支持。 六 法条链接 |
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