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周江洪 浙江磐安人，法学博士。现任浙江大学社会科学研究院院长，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。兼任2018-2022届教育部高等学校法学类专业教学指导委员会委员、中国法学会理事、中国民法学研究会常务理事、中国法学教育研究会理事、中国高等教育学会理事等。 曾获得司法部第三届全国法学教材与科研成果奖、浙江省哲学社会科学优秀成果奖等。先后入选国家重要人才计划青年拔尖人才、教育部新世纪优秀人才支持计划、教育部重要人才计划青年学者项目、中宣部文化名家暨“四个一批”人才、国家重要人才计划领军人才等重要人才支持计划。 在《中国社会科学》《法学研究》等杂志发表论文多篇，主要有《区分所有建筑物的灾后重建》《侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路》《风险负担规则与合同解除》《作为民法学方法的案例研究进路》《买卖不破租赁规则的法律效果》《委托合同任意解除损害赔偿》等。独著《服务合同研究》《服务合同立法研究》等，主编《民法判例百选》《合同案例研习》等。  点击上图，即可入手 《典型合同原理》 周江洪 著 法律出版社2023年版 ISBN：9787519777302 本文节选自周江洪著《典型合同原理》绪论“合同编的制度变迁与典型合同的功能”（第14-19页），为阅读方便，脚注从略，如需引用，请以纸质书为准。 合同编的第二分编“典型合同”除增加了四类典型合同之外，对原《合同法》原有的合同规则，也作出了不少完善和更新。 1.买卖合同部分变化较大，主要是结合司法解释作出了一些重要的修改。 其变化如下： （1）与《民法典》合同编通则部分删去原《合同法》第51条无权处分的规定相一致，《民法典》第597条规定直接导入了《买卖合同司法解释》的规定，即“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。 （2）删去了与《民法典》物权编所有权变动相关的条文。如原《合同法》第133条规定的标的物所有权移转的时间。 （3）吸收了《买卖合同司法解释》的诸多规定，特别是与原《合同法》第158条相关的检验期间等问题，《民法典》用第620~623条来替代，不仅导入了外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分（《民法典》第622~623条），还规定了向第三人履行时的检验标准等（《民法典》第624条），部分缓解了原《合同法》第158条偏向于商事交易的僵化性。试用买卖也吸收了司法解释的规定，增加了3个条文（《民法典》第638条第2款视为同意购买的情形、第639条标的物使用费、第640条标的物毁损灭失的风险等规则）。 （4）对分期付款（《民法典》第634条）作出了全新的规定，完全改变了原《合同法》第167条的立法旨趣。分期付款买卖合同的解除及价款提前到期，要求行为人进行催告，从形式上更接近于《民法典》第563条第2款规定的催告解除的一种形式，而不像原《合同法》第167条一样可以解释为对解除权的限制以保护买受人。当然，《民法典》的规定并未区分提前到期和催告解除，统一采用催告的方式是否合理，仍然值得进一步商榷。 （5）对所有权保留买卖（《民法典》第641条以下）作出重大变革。在吸收司法解释的同时，不仅导入了保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人的模式（《民法典》第641条）以实现消灭隐形担保的目标，使担保功能主义得到体现，并且在取回问题上明确规定，“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”，将其定位成类似于担保的一类特殊交易，试图统合所有权保留中的取回权模式和担保物权模式。 （6）落实绿色发展理念，新增了标的物回收义务。“依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务”（《民法典》第625条）。 2.供用电合同规则虽然有所变化，但主要是强制缔约规则、欠费中止供电时的通知义务的变化，以及根据绿色原则规定了节约用电的义务。 3.赠与合同规则的变化，主要是与《慈善法》的规定进行了协调，对原《合同法》第186条规定的任意撤销权作出了修改。《民法典》第658条第2款规定，“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定”。也就是说，社会公益赠与等，若按照《慈善法》的规定来处理，特别是根据《慈善法》第41条的规定，并非所有的公益性赠与都不得撤销，只有特定情形的公益赠与才可以强制执行。因此加了“依法不得撤销”的社会公益赠与，才是不得撤销的。增加“依法不得撤销”的限定语后，不仅限缩了得以任意撤销的范围，也在一定程度上可以应对目前以及将来立法发展的各种不同情况。《民法典》也同时增加了“助残”这一新的社会公益形式不得撤销的情形。 4.借款合同规则的完善。原《合同法》偏重于金融机构借款，同时兼顾自然人之间的借贷，而并没有就非自然人与非金融机构之间的借款作出明确的规定。后来，随着民间借贷司法解释的出台，在《民法典》编纂过程中如何协调原《合同法》上的借款合同与司法解释中的民间借贷，也是一个难题。 《民法典》删去了原《合同法》第198条的担保（由担保物权分编及保证合同规定即可）、删去原《合同法》第204条金融机构借款利率规定，统一规定为不得放高利贷及不得违反国家规定；而且规定不限于自然人，未约定支付利息的，视为不支付利息；约定不明确的，仅限于自然人之间不支付利息（《民法典》第680条）。从整体上来看，虽然没有明确金融机构贷款，但仍然保留了以金融借款为模型设定规则的特点。 5. 保证合同是新增加的典型合同。较之担保法，保证合同比较重要的变化主要有： （1）一般保证抑或连带保证推定的变化（《民法典》第686条）。在1995年原《担保法》中，保证人提供担保时，如果没有约定保证责任方式或者约定不明确，会推定保证人承担连带责任保证。然而，连带责任保证是一种加重保证人责任的保证方式，原则上宜由当事人明确约定；没有约定或者约定不明的，一概推定为连带责任保证，会加重实践中因互相担保或者连环担保导致资不抵债或者破产的问题，影响正常的生活和经营秩序。 因此，在这次《民法典》编纂中，将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护经济社会稳定。这不仅是营商环境的需要，也是维护社会稳定所需要的重要修改。 （2）检索抗辩权规则的变化（《民法典》第687条第2款），明确在一般保证中，除了例外情形，保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。 （3）对保证期间规则和保证责任诉讼时效作出了梳理（《民法典》第693条以下）。 （4）对债权让与、债务承担与保证责任关系的梳理（《民法典》第696条、第697条）。 （5）一般保证中，规定了提供债务人可供执行财产真实情况时的责任免除问题，即一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任（《民法典》第698条）。 （6）数个保证人之间的关系，不像《担保法司法解释》第19条一样推定为连带共同保证，而是依保证合同来确定保证范围，即同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任（《民法典》第699条）。 （7）追偿权与法定债权移转的微妙变化，即保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益（《民法典》第700条）。“享有债权人对债务人的权利”这一表述，与连带债务中追偿情形的“相应地享有债权人的权利”的表述并不相同，是否刻意作出区分，仍有待进一步探讨。但不管如何，“享有债权人对债务人的权利”，为数个保证人之间的求偿、混合担保情形的求偿等提供了一定的解释空间。 （8）新增债务人享有抵销权及撤销权情形下的保证人拒绝权，即债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任（《民法典》第702条）。另外，虽然《民法典》合同编不像原《担保法》第13条一样明确规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，但《民法典》第685条的表述，也可以视为保证合同的书面形式要求。 6. 租赁合同相关的变化主要有： （1）书面形式的缓和。根据《民法典》第707条的规定，未采用书面形式，无法确定租赁期限的，才视为不定期租赁。 （2）明确了可归责于承租人时，出租人不承担维修义务（《民法典》第713条第2款），因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的责任。 （3）细化了转租的规定（《民法典》第716~719条），其中第717~719条是根据2009年原《城镇房屋租赁司法解释》等作出的新规定。《民法典》第719条与2009年原《城镇房屋租赁司法解释》第17条不同的是，不仅赋予次承租人以租金支付对抗合同解除权，而且直接规定了次承租人作为第三人代为履行的主体支付租金的权利。 （4）新增承租人解除合同的事由（《民法典》第724条），吸收了2009年原《城镇房屋租赁司法解释》第8条的规定。 （5）完善了“买卖不破租赁规则”，新增“承租人按照租赁合同占有期限内”的条件（《民法典》第725条）。 （6）导入2009年原《城镇房屋租赁司法解释》的规定，完善优先购买权（《民法典》第726~728条）。值得注意的是，《民法典》第728条并没有采用2009年原《城镇房屋租赁司法解释》第21条规定的“侵害承租人优先购买权”的表述，而是采用了“妨碍承租人行使优先购买权”的表述，在一定程度上吸收了学界关于“优先权作为形成权不会被侵害”的理论。但这里的优先购买权究竟为请求权说还是形成权说的争议，并不会因为《民法典》第728条的出台而消失，仍然会在理论和实践中形成纷争。 （7）房屋租赁中，导入了优先承租权（《民法典》第734条第2款）。 7.融资租赁合同主要导入了司法解释的内容，对于融资租赁合同的解除和风险负担规则等作出了补充。较之原《合同法》及司法解释，也有一些重大变化。例如，原《合同法》第242条规定，“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产”。但《民法典》导入了登记对抗制度，并删去了破产财产问题，规定“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”（《民法典》第745条）。 并且《民法典》第748条规定了出租人消极的租赁物用益维持的消极义务，对于出租人违反该义务的，承租人有权请求损害赔偿。另外，将商事交易习惯上升为法律规定，规定“当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人”（《民法典》第759条）。 8.保理合同是新增的合同类型。主要区分了有追索权保理和无追索权保理、对虚构应收账款作为转让标的情形的处理作出规定，同时规定了保理领域依登记确定其受偿顺序。值得注意的是，《民法典》第769条规定了保理合同得以适用债权转让的有关情形，这也表明保理在其本质上是债权让与的特点。 9.关于承揽合同，《民法典》没有大的改动。除了个别词句的修改，主要的修改在于定作人任意解除权被限定在“完成工作前”（《民法典》第787条），同时在承揽人留置权的基础上，增加了“交付拒绝权”，以保障承揽人的价款请求权（《民法典》第783条）。 10.关于建设工程合同，《民法典》的修改主要吸收了部分司法解释的内容，但与融资租赁等合同类型中大量导入司法解释的规定不同，《民法典》虽然在合同编二审稿阶段吸收了很多司法解释的规定，但《民法典》最终并没有吸收多少司法解释内容。特别是法定优先权，并没有作出实质修改。需要注意的是，原来司法解释曾规定未经竣工验收擅自使用时，发包人不得主张质量不符合约定（原《建设工程施工合同司法解释》第13条），但《民法典》建设工程合同部分，并未导入擅自使用视为合格的规定。 11. 运输合同部分主要是针对热点社会问题作出了回应，一是明确旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘运。承运人应当按照有效客票记载的时间、班次和条件运输旅客（《民法典》第815条）。二是明确实名制客运合同的旅客丢失客票的，可以要求承运人挂失补办，承运人不得再次收取票款和其他不合理费用（《民法典》第815条第2款）。三是明确承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项。旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合。遇有不能正常运输的特殊情形和重要事由，承运人应当及时告知旅客并采取必要的安置措施（《民法典》第819~820条）。 另外，关于货运合同中的运费问题，全国人大开会时，有代表提出原《合同法》第314条的规定不符合国际惯例，要求修改，但各界意见分歧较大。最终采取了较为稳妥的方式，规定了“法律另有规定的，依照其规定”（《民法典》第835条），为海商法等另行制定规则提供了空间。 12. 技术合同部分主要是删去了职务技术成果转让时的奖励和报酬问题（从原《合同法》第326条到《民法典》第847条），同时将技术转让合同区分为技术转让合同与技术许可合同。增加了集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用技术转让和技术许可合同的规定（《民法典》第876条）。 另外，对于技术咨询合同和技术服务合同的费用负担作出了补充，规定“技术咨询合同和技术服务合同对受托人正常开展工作所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人负担”（《民法典》第886条）。这在一定程度上是对于服务合同规则的应对，将其与委托合同的费用负担区别开来。另外，这里需要注意的是，个人信息、数据等的许可使用，虽然理论上主张可以参照技术合同部分，但《民法典》对此并没有作出规定。 13.保管合同部分主要增加了场所主人保管的规定，即“寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”（《民法典》第888条第2款）。这里的“视为保管”，究竟是适用有偿保管还是无偿保管，还有待进一步明确。当然，各国法律对于场所主人责任的赔偿都有一定的限额，《民法典》并未明确规定这一点。 14.关于仓储合同部分，《民法典》草案并未作出重大修改。只是在“仓单”之外增加了“入库单”凭证，明确区分了作为有价证券的“仓单”和并非有价证券的“入库单”等仓储凭证（《民法典》第908条）。同时就仓储合同的成立作出了明确的规定，明确了其诺成合同性质（《民法典》第905条）。 15.关于委托合同部分，最大的实质修改是对委托合同任意解除时的损害赔偿作出了重大修改。在此之前，上海盘起案等案件纠纷，使原《合同法》第410条的规定备受争议。《民法典》为区分有偿委托与无偿委托分别作出了不同的损害赔偿规定（《民法典》第933条），对此修改为：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”《民法典》第923条关于转委托的规定，也进行了一定的修改，导入了委托人的追认，与总则编的转代理规则趋于一致。但转委托与转代理并不完全一致，是否应当采取同样的规则，有待进一步论证。 16.物业服务合同是新增加的合同类型。值得注意的是，物业服务合同虽然规定在委托合同之后，但并没有像《民法典》分则编征求意见稿中一样规定“本章没有规定的，参照适用委托合同的规定”。这主要是考虑到了物业服务的内容不限于事务处理的委托，还会涉及承揽类的工作等。另外值得注意的是，在《民法典》第946条导入了业主的任意解聘，但其损害赔偿的范围，并未与前述委托合同第933条保持一致，没有明确直接损失和利益问题。 17.行纪合同部分，在《民法典》合同编编纂过程中，曾试图删去行纪合同，但最终予以保留。与原《合同法》相比，条文本身没有非常大的变化。但值得注意的是，原《合同法》第423条规定的是“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”，而《民法典》第960条变成了“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”。从“适用”到“参照适用”的变化，说明委托合同部分的规定，并不是当然地适用于行纪合同。 18. 中介合同原来在原《合同法》上称为“居间合同”。关于中介合同，除了合同名称的改变，最大的变化在于两点。 （1）增加了跳单问题的规定（《民法典》第965条），采纳了报酬请求权构成。但因《民法典》第966条的规定，跳单是否构成任意解除时的损害赔偿，报酬请求权与损害赔偿请求权之间的关系，仍然值得进一步思考。 （2）规定了委托合同的参照适用（《民法典》第966条）。关于参照适用问题，比较法上，有不少地方会认为中介合同可以参照适用委托合同。但我国原《合同法》当年未规定委托的适用问题。主要原因在于，通常来说，中介人并不负有奔走义务、积极查找、调查交易对手或交易对象的义务，只是如同我国《民法典》第962条规定的消极的如实报告义务而已。只有就特别的中介行业或者特殊的中介委托中，才会有积极的查询或调查义务。中介合同，只不过是取得了一个取得报酬的机会，而这个报酬的前提是促成合同的成立。因此，其本质上与委托合同中受托人要按照委托人要求积极处理受托事务并不相同。因此，原《合同法》并未规定居间合同得以适用或参照适用委托合同的规定。同样地，《民法典》将其规定为“参照适用”而不是“适用”，应该说是敏锐地注意到了居间（中介）与委托之不同，但具体如何参照适用，仍有待解释论的进一步展开。 19. 合伙合同，准确的说法应该是合伙协议。在适用合伙合同相关规则时，主要是要区分其与《合伙企业法》规定的不同点，以及与双务合同之间的不同。例如，《民法典》第973条明确规定了合伙人的连带责任及其追偿权，但并未规定合伙共同体本身的债务承担问题。  本书目录 左右滑动查看本书目录  中国法律评论 我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊，中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。 |
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