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最近，总包单位因破产的风险而备受关注。我国建筑业总包企业的破产率在近年有所上升。此外，由于疫情影响，2020年以来，建筑业总包企业破产数达到了近年来的新高。 实践中，建设单位往往从收到申请执行人为总包单位债权人的协助执行通知开始，嗅到总包单位财务状况陷入困境的风险，本文将结合实践经验，分析建设单位角度收到协助执行通知后应如何处理，进而扩展到如何进一步防控总包单位破产给建设单位带来的风险。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》以下简称《民事诉讼法解释》）第四百九十九规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。 据此，人民法院为了执行总包单位在建设单位处的到期工程款，通常会向建设单位作出冻结总包单位对建设单位工程款债权的《协助执行通知书》和要求建设单位履行支付义务的《履行到期债务通知书》，实践中该两种法律文书常被混为一谈，其实《协助执行通知书》和《履行到期债务通知书》的对象、作用、法律后果和建设单位的救济方式均存在差异，建设单位应区分对待，以确保既不违反法定义务，又能保障自身合法权益。 1.建设单位在《协助执行通知书》项下的义务 建设单位收到被执行人为总包单位的协助执行通知，通常系因总包单位已无力履行生效法律文书项下的支付义务，而在建设单位处仍具有总包合同项下未收取的工程款。 《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》（以下简称《民事诉讼法》）第二百四十九、二百五十条规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》（以下简称《执行工作若干规定》）第29条规定，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。 以上法律规定了义务协助单位收到协助执行通知书后，有必须办理协助内容的义务，司法实践中，执行法院也将《协助执行通知书》作为执行被执行人对他人的到期债权的第一步，该情形下，建设单位具有协助冻结、提取该等工程款，不予向总包单位或其他第三人支付的义务。 2.建设单位不履行协助执行义务的法律后果 （1）建设单位拒绝协助执行的，责令履行协助义务，罚款、拘留、纪律处分。 根据《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第一百一十七条，建设单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产、拒不协助扣留被执行人的收入或有其他拒绝协助执行行为的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款，还可对主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。 （2）建设单位擅自对外支付的，责令限期追回，未追回的应向申请执行人承担责任。 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2020修正）第30规定，建设单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令限期追回；逾期未追回的，应当裁定建设单位在支付的数额内向申请执行人承担责任。 （3）《协助执行通知书》不发生强制执行力。 值得注意的是，在《协助执行通知书》项下，建设单位仅具有不得向总包单位支付到期工程款的消极义务，只要未向总包单位支付款项，即履行了《协助执行通知书》的协助义务。如仅发送《协助执行通知书》，而未发送《履行到期债务通知书》的，人民法院不能就第三人的到期债权采取冻结、扣划等强制执行措施。 3. 建设单位就《协助执行通知书》的异议权 《协助执行通知书》通常不会载明异议权和提出异议的期限，建设单位对《协助执行通知书》所载法院执行行为具有异议或者认为要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的，可以依据《民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《执行异议和复议规定》）第五条规定，以利害关系人身份提起执行行为异议。在提出执行异议期限上，应适用《执行异议和复议规定》第六条的规定，在执行程序终结前提出。 1. 建设单位在《履行到期债务通知书》项下的义务 根据《执行工作若干规定》第45条，总包单位不能清偿债务，但对第三人（如建设单位）享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向建设单位发出履行到期债务的通知。 据此，不同于《协助执行通知书》项下不得向总包单位支付到期工程款的消极义务，建设单位收到《履行到期债务通知书》后，如无异议，具有按照《履行到期债务通知书》所载金额在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行到期债务的积极支付义务。 2. 建设单位不按照《履行到期债务通知书》履行义务的法律后果 （1）建设单位不向申请执行人履行到期工程款支付义务的，法院有权强制执行。 根据《执行工作若干规定》第49条，建设单位履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。 （2）建设单位擅自向总包单位支付工程款的，在已支付的工程款范围内与总包单位承担连带清偿责任。 根据《执行工作若干规定》第51条，建设单位收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。 3. 建设单位就《履行到期债务通知书》的异议权 （1）提出异议后，人民法院不予审查异议，且不得强制执行。 根据《民事诉讼法解释》第四百九十九条第二款和《执行工作若干规定》第46、47条规定，建设单位对到期债权有异议的，人民法院对异议部分不得强制执行，对第三人的异议不进行审查。上述规定中的异议，是指建设单位对其与总包单位之间是否存在到期债权以及到期债权的具体数额有异议的情况，法院不予审查，也不得强制执行，申请执行人应通过提起代位权诉讼主张权利。值得注意的是，如果到期债权已经生效法律文书确定而建设单位提出已经清偿的，或建设单位以法院执行行为不当等与债权债务本身无关的其他事由提出异议的，人民法院仍应根据依据《民事诉讼法》第二百三十二条进行审查。 就提出异议的期限，《履行到期债务通知书》通常会载明提出异议的期限，一般而言建设单位对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出。值得注意的是，就在履行债务通知指定的期限内未提出异议是否就当然丧失了提出异议权这一问题，根据《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》的规定，第三人在收到履行到期债务通知书后，未在法定期限内提出异议的，并不发生承认债务存在的实体法效力。第三人在法院开始强制执行后提出异议的，应当得到司法救济。然而，因超期提出异议或不能产生直接阻却强制执行的后果，故如非特殊情况，我们仍建议建设单位在履行债务通知指定的期限内提出异议。 （2）提出异议后，建设单位仍应履行冻结债权裁定和《协助执行通知书》项下不予向总包单位支付工程款的义务。 建设单位就到期债权提出异议后，人民法院对到期债权的冻结裁定以及《协助执行通知书》仍继续有效，且待申请执行人提起的代位权诉讼判决后，仍有可能恢复对该债权的执行，因此，对未经生效法律文书确定的到期债权，第三人提出异议后，除执行法院撤销冻结债权裁定和《协助执行通知书》外，建设单位仍应避免向总包单位支付工程款。 1. 工程进度款是否能作为到期债务执行 就该问题，山东高院执行局[1]认为，对尚未最终结算的建设工程进度款原则上不宜按照到期债权执行。在（2022）最高法执监201号案件中，最高人民法院认为，建设工程施工合同等具有持续性给付义务的双务合同，合同双方互享权利、互负义务，无法在尚未结算时准确认定到期债权的最终具体数额，即尚未最终结算的债权与法律规定的到期债权不同，第三人可以在未结算前进行对外支付，且无须承担责任。 综上，我们倾向于认为对建设工程款的冻结仅能冻结结算后到期债权的最终数额，不宜限制在履行合同过程中的款项支付行为。 2. 农民工工资是否能作为到期债权执行 《保障农民工工资支付条例》第三十三条明确规定，农民工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。该规定中的“农民工工资专用账户”实际是由施工总承包方单位开设或出资的，在建设单位的工程款尚未进入农民工工资专户前，该等工程款并不符合《保障农民工工资支付条例》所规定的不能被查封、冻结或划拨的范围。 此时，为保障农民工工资支付，建设单位应如何支付工程款中农民工工资部分便成了一个棘手的问题，如不支付或违反《保障农民工工资支付条例》相关规定，如支付则可能违反协助执行的义务。 就该问题，最高院在（2021）最高法执监62号案件中认为，在执行程序中，应当优先保护农民工工资的支付，在需要建设单位垫付、拨付农民工工资的情况发生时，建设单位应向执行法院说明情况，执行法院审查属实的，应当同意。同时，根据该案法院意见，我们建议建设单位就农民工工资应严格按照以下流程支付： （1）项目所在地人力资源社会保障行政部门（如劳动监察大队）申请就拖欠农民工工资事宜予以立案查处。 （2）劳动监察大队立案调查并核实农民工工资具体数额后，督促总包单位向农民工支付应付的劳动报酬，若总包单位拒不支付的，可以责令建设单位以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。 （3）建设单位收到劳动监察大队《限期整改指令书》或《农民工工资支付指令书》等类型文书后，应当向出具《协助执行通知书》的法院进行情况汇报，申请依照劳动监察大队指令支付农民工工资。 综上，就建设单位收到《协助执行通知书》和《履行到期债务通知书》后的应对措施建议如下： 1. 及时联系财务部门，立即停止向总包单位付款。 2. 就总包合同项下工程款支付条件、支付节点及款项性质进行梳理，若经核实相关协助扣划款项为进度款而非结算款的，应当及时向执行法官进行反馈，且应当在每次进度款支付之前向执行法官进行汇报。就已结算的农民工工资部分，应严格遵循支付流程，在行政机关的监督、与人民法院充分沟通的前提下进行支付；就已结算的农民工工资以外的工程款，应及时根据《履行到期债务通知书》进行支付。 3. 与总包单位进行书面沟通，告知其关于建设单位收到法院协助执行的事项，一方面可督促其及时履行支付义务、妥善处理执行事宜，另一方面亦可避免其向建设单位主张逾期付款的违约责任。 4. 根据需要依法及时提出异议或提起诉讼 5. 制定并实施项目清退方案，若作为被执行人的总包单位确已严重丧失履约能力，导致建设项目停工或可能无法按期完工的，则应及时止损，更换总包单位。就该部分应对措施，我们在下一篇文章中予以具体阐述。 [1] 《山东高院执行局：执行疑难法律问题审查参考——执行到期债权专题》（2021-11-13发表于【山东高法公众号】） 作者简介：  毕业于复旦大学，具有法律和金融的复合专业背景。在房地产、建设工程开发和经营全过程、投融资、银行、基金、移动互联网等领域具有一定的法律服务实务经验。 目前主要服务领域：商住地产、产业园区开发及收并购、建设工程、不良资产处置、公司法等领域的诉讼和非诉讼法律服务。 END 作者 | 罗皓之 编辑 | 建纬品牌部 |
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