新《行政复议法》释义第二条：行政复议法中的“认为”的界定

第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关办理行政复议案件，适用本法。

前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织的行政行为。

【释义】对本条的理解，我认为应该注意这几个关键词：一是“认为”，“认为”的一个主观判断的词，在行政复议实践中，“认为”的内容“异彩纷呈”，曾经遇到失业人员以行政机关未能保障其就业权申请行政复议，也遇到过有人对教育部门不能够提供优质的教育资源提出行政复议……我们认为仅仅“认为”到行政机关的行政行为侵犯其合法权益就可以申请行政复议是行不通的，这个时候要参考行政复议受案范围以及行政复议期限问题，这是“主观”+“客观”的模式。经常遇到行政复议申请人就以这一条为依据，向行政复议机关申请行政复议。

无论是行政诉讼法还是行政复议法，其中关于“认为”的操作在实践中“误伤”总是在所难免。曾经遇到一个案子，某律师与其所在的律师事务所之间工资结算之间出现纠纷，在诉讼中把司法局也列入了被告。法院也给司法局发了传票。看到传票之后，我与法官联系，问律师与律师事务所之间的工资之间的纠纷把司法局也列入被告，是怎么考虑的。法官说起诉状上列了司法局，就给司法局发了答辩文书等。我反问了一下，诉状上如果列了司法厅、司法部是不是也要给司法厅、司法部发传票，无语……后来了解了一下法院立案庭的工作模式：立案登记制之后，如果起诉状的被告写的很清楚，立案庭形式审查之后，下一步转给审批庭。审判庭的书记员或者助理，看到诉状被告很具体，也不看理由，直接发送传票。看似每个人都很负责，都很敬业。感觉还是有点问题。行政复议申请人或者行政诉讼原告，只要认为行政机关的行政行为侵害其合法权益就能复议或者诉讼。复议机关或者法院的立案庭要不要审查下其“认为”是否合理？行政复议申请人或者行政诉讼原告是否要提交一些基本的其“认为”的依据材料，行政复议收案人或者法院立案庭要不要审查一下？

我始终认为：无论申请人或者被告是行政机关还是公民个人，在没有一定的“理由”存在的情况下，“毫无理由”的向复议机关提交一个行政复议答复书或者行政答辩状，尽管经过行政复议程序或者行政诉讼程序会驳回申请人或者原告的复议请求或者诉讼请求，对于被申请人或者被告来说都是无辜的行为，因为被申请人或者被告也在为一个“毫无意义”的复议或者诉讼付出了精力。

二是“行政机关”。在行政复议实践中，对行政相对人来说找到合适的被申请人有时候有点难度，虽然有“谁行为，谁被告”“谁作出，谁被告”的基本原则，操作起来有时候也有点难度。比如在拆除违建的过程中，依照《城乡规划法》中的相关规定，拆除违建是自然资源和规划部门的职责，在乡镇人民政府违建的拆除工作基本上都是乡镇人民政府在组织拆除，被告是县级政府的自然资源和规划部门还是乡镇人民政府？这个问题，有时候官司打到最高人民法院。

三是“行政行为”。对“行政行为”比较容易理解一些，行政机关除了行政行为，还有民事行为，比如行政机关采购办公用品、办公楼等，这是民事行为。但还有一个“行政事实”行为，就是以不产生行政法律效果的行为，比如《农业法》第六十一条：“有关地方人民政府，应当加强草原的保护、建设和管理，指导、组织农（牧）民和农（牧）业生产经营组织建设人工草场、饲草饲料基地和改良天然草原，实行以草定畜，控制载畜量，推行划区轮牧、休牧和禁牧制度，保护草原植被，防止草原退化沙化和盐渍化。”行政指导行为，不属于行政复议行为。问题在于，地方政府在推行一项政策的时候，往往带有强制性。比如在殡葬改革方面，有些省份倡导火葬，对于实施火葬人员，可以给不资金补助等措施，但挖掘已经土葬的尸体之后再火葬就不是行政指导行为了，就应收到法律法规的约束限制。

关于什么是复议机关，好理解。履行行政复议权的机关，这次行政复议法修改之后，除了国税、海关等机关依然向其上级机关申请行政复议之外，复议机关主要是国务院、省政府、市政府以及区县政府是行政复议机关，乡镇政府没有行政复议权。但也有例外，履行了政府职能的开发区管委会也有行政复议权，比如陕西省杨凌示范区管委会、西咸新区管委会就有行政复议权，其他省市是否也有类似的设置，暂不清楚。但，我认为开发区管委会具有行政复议权在理论上是行不通的，省市政府设置开发区，主要目的是发展经济社会发展职能，政府各级政府能不能把其行政复议的监督权也一并授权管委会履行，需要法律的明确授权。

另外，即使找复议机关，有时候也不好找，比如对西安市公安局的行政行为不服向西安市政府申请行政复议，对西安市公安局雁塔分局的行政行为不服也是向西安市政府申请行政复议，对西安市公安局雁塔分局小寨路派出所作出的行政行为不服向雁塔区政府申请行政复议还是西安市政府申请行政复议？是向西安市政府申请行政复议，这时，行政复议路径就有点“怪异”了。

法律是实践性的法律，发现问题，解决问题，是法律实践中一个永恒的话题。这个问题应该是解决了，但也留下一个尾巴，参见新《行政复议法》第二十四条第四款：“对县级以上地方各级人民政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规、规章规定，以派出机构的名义作出的行政行为不服的行政复议案件，由本级人民政府管辖；其中，对直辖市、设区的市人民政府工作部门按照行政区划设立的派出机构作出的行政行为不服的，也可以由其所在地的人民政府管辖。”

这个也会带来一点小麻烦。如西安市公安局，在西安市雁塔区设置的分局是西安市公安局雁塔分局，对该分局作出的行政行为既可以向市局所属的政府即西安市政府申请行政复议，也可以按照这一条规定向雁塔区政府申请行政复议，问题在于：区政府对市级机关的分局是否具有行政管理权，如果区政府对市级机关的分局，人、财、物都不能管，这个时候让区政府通过行政复议的形式监督市级分局，法律上的虽然有规定，执行起来肯定有难度。

    未完待续。

                                                                     2023年9月17日凌晨