|
不动产登记机构在审查抵押权设定行为的合法性时，除遵守登记审查的一般规定外，须特别注意对抵押人之不动产物权的审查。因为，我国的法律制度对不同的不动产物权规定了不同的权利行使界限。这同样表现在抵押权之设定中，抵押人并非对其合法享有的不动产即可设定抵押权于他人。能否设定抵押依法受制于该不动产种类、权利性质以及取得方式等。所以，不动产登记机构须通过对抵押人之不动产物权的审查，确定其是否属于依法可以设定抵押的不动产物权。在我国，土地所有权依法不能设定抵押。房屋所有权[1]是可以设定抵押的，但其不得与土地使用权分离而单独设立抵押，这是“房地变动一致”原则所决定的，即房屋所有权设定抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权须一并抵押。可是，由于我国的法律制度对不同性质的土地使用权做出了不同程度的抵押限制规定，[2]所以，以房屋所有权设定抵押时，须受限于该房屋占用范围内土地的使用权。因此，“房地变动一致”原则在设定抵押中的适用是以房屋占用范围内的是项土地使用权依法可以设定抵押为前提的。据此可以得出，在我国，审查不动产物权能否设定抵押的关键是审查土地使用权是否可以设定抵押。可以设定抵押的土地使用权是指权利人就其享有的土地使用权可依法直接设定抵押，该土地上存在房屋的，则一并抵押。当然，若以其上的房屋设定抵押，则该土地使用权亦一并抵押。可见，对于可以设定抵押的土地使用权，完全适用“房地变动一致”原则。该类土地使用权主要包括：以出让方式取得的国有建设用地使用权（《民法典》第395条第1款第2项）、土地经营权（《农村土地承包法》第47条、第53条）、海域使用权（《民法典》第395条第1款第3项）、集体经营性建设用地（《土地管理法》第63条第3款）。以划拨方式取得的建设用地使用权能否设定抵押呢？在原《物权法》实施前，根据《担保法》第34条规定，“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”可以设定抵押。何谓依法有权处分的国有的土地使用权？根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第五章、《城市房地产管理法》第48条第2款规定，以出让方式取得的土地使用权可设定抵押。但对于以划拨方式取得的建设用地使用权，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条，则不能单独设定抵押。可是根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条、《城市房地产管理法》第48条第1款，以划拨方式取得的建设用地使用权可随该土地上的房屋抵押而同时抵押。可见，以划拨方式取得的土地使用权设定抵押是以该土地上的房屋设定抵押为条件的。[3]2007年10月1日施行的原《物权法》对其仍予以延续，其第143条规定“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”2021年施行的《民法典》第353条规定如上。所以，根据现行法律、行政法规的明确规定，以划拨方式取得的建设用地使用权不得单独设定抵押。有观点以最高人民法院法释（2020）28号《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第50条第2款规定为依据，认为以划拨方式取得的建设用地使用权可以设定抵押。笔者认为，该观点存在将合同有效与物权设定二者混淆的误区。该款第一句首先明确“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。”即即使未办理批准手续，当事人以划拨方式取得的建设用地使用权为内容的抵押合同亦是有效的。但是抵押合同有效并不产生抵押权设定之法律效果，这是不动产物权变动形式主义所决定的。故该款第二句规定“已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。”可是当事人向不动产登记机构提出抵押权设立登记申请，不动产登记机构依法是不予受理的，因为以划拨方式取得的建设用地使用权属于《民法典》第399条第6项规定的“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”可见，该抵押合同有效，却是不能履行的——抵押权设立登记不能。不得单独设定抵押的土地使用权是指权利人对其享有的土地使用权不可直接设定抵押。但是，以该土地上的房屋设定抵押的，该土地使用权一并抵押。这也就意味着，只有在不得单独设定抵押的土地上建有房屋且已办理所有权登记，该土地使用权方具有设定抵押的可行性。所以，对于不得单独设定抵押的土地使用权是有限度地适用“房地变动一致”原则。该类土地使用权主要包括：以划拨方式取得的国有建设用地使用权（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条）、以租赁方式取得的国有土地使用权（《规范国有土地租赁若干意见》第6条[4]）、乡镇或村企业的建设用地使用权（《民法典》第398条）。不能设定抵押的土地使用权则指权利人不仅对其享有的土地使用权不可设定抵押，而且其上的房屋受制于该项土地使用权亦不可设定抵押。因为如果其上的房屋可以设定抵押，则会出现出现两难悖论：如土地使用权随其一并抵押，虽然符合“房地变动一致”原则，但有违该项土地的抵押禁止；如土地使用权不能一并抵押，则虽然符合该项禁止，却有违“房地变动一致”原则。所以，不能设定抵押的土地使用权完全不能适用“房地变动一致”原则。该类土地使用权主要包括：耕地、宅基地、自留山、自留地等集体土地使用权（《民法典》第399条第2项）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的非营利法人所享有的公益设施用地（《民法典》第399条第3项）。 [1] 《民法典》第395条第1款第5项规定，正在建造的建筑物可以抵押。笔者认为该项规定欠妥。首先，正在建造的建筑物不具有物权中物的特定性，不能成为物权之客体，当然不能成为抵押权之客体。其次，由于正在建造的建筑物不是特定物，其设定抵押后，仍处于一个动态的建造过程中，至完工时，如发生（严重）违反建筑规划许可之情形，则构成违章建筑，依法将不能进行房屋所有权初始登记以及房屋抵押权设立登记。此时，在建工程抵押权设立登记的效力又如何解释呢？最后，对正在建造的建筑物予以抵押登记，实质上属于我国原有登记机关多元化（尤其是土地、房屋分别登记）的特定制度产物。在实行统一登记制度后，在建工程抵押权设立登记已无存在意义。因为土地使用权设立抵押并经登记后，其效力及于该土地之上的在建工程，在统一的登记机关的登记簿中根本无须再行记载（也不能记载）在法理上不能成立的建工程抵押权。所以，规定正在建造的建筑物可以抵押颇有画蛇添足之嫌。 [2] 需要明确的是，此处不包括权属不明或有争议，以及被查封的不动产。虽然该不动产依法不可设定抵押（《民法典》第399条第4项、第5项），但非其权利性质使然。 [3]有观点认为，以划拨方式取得的建设用地使用权可以设定抵押。其理由为，根据国土资源部2004年1月15日国土资发（2004）9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必另行办理土地使用权抵押的审批手续。”程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社，2011，第421页。笔者认为，该规定并不是关于以划拨方式取得的建设用地使用权可以设定抵押的依据，其规定本意应是对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的内容进行解释，具体而言，只是对如何认识《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条中“关于划拨土地使用权须经土地管理部门批准”与“土地管理部门办理抵押登记”之间关系的答复，绝非对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的否定。所以，划拨土地使用权依法是不能单独设定抵押的。在此需要注意“可以设定抵押”与“不可单独设定抵押”的区别：“可以设定抵押”意味着划拨土地使用权可以直接设定抵押；而“不可单独设定抵押”则意味着划拨土地使用权不能直接设定抵押，只有在房屋所有权设定抵押时，其占用范围内的划拨土地使用权同时抵押（《城市房地产管理法》第48条第1款）。另外，亦不得以《城市房地产管理法》第51条规定（即“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当以拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿”）作为划拨土地使用权可直接设定抵押的依据。因为《城市房地产管理法》第51条是基于以房屋所有权设定抵押时，其占用范围内的土地使用权随之抵押的法律规定（即该法第48条第1款）而产生的关于房地产抵押权如何实现的规定。具体地说，抵押人以依法取得的房屋所有权或房地产权设定抵押时，其房屋占用的土地使用权随之抵押，而这其中的土地使用权包括划拨的土地使用权，因而在抵押权实现时，考虑到划拨土地使用权的特殊属性，须依《城市房地产管理法》第51条之规定，从拍卖的房地产价款中缴纳应缴纳的土地使用权出让金。所以，《城市房地产管理法》第51条并不是划拨土地使用权如何设定抵押的规定，更不能作为划拨土地使用权可直接设定抵押的法律依据。 [4] 《规范国有土地租赁若干意见》第6条规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。” 王兴敏律师，中国政法大学法律硕士学位，具有高级经济师、房地产估价师执业资格。主要从事民商事案件，尤其专注房地产领域。在《中国房地产》《中国物业管理》《现代物业》发表专业论文多篇。出版《房地产法实务问题解析：热点与难点》（法律出版社）、《不动产登记概论》（社会科学文献出版社）等专著。曾获得中国政法大学第四届优秀硕士学位论文奖励。
|
