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作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 杨洁 律师
近期，某公司就划拨土地上房屋出租问题进行咨询：该公司通过划拨方式取得某地块的土地使用权，并已建成若干房屋。现拟向外出租该地块及所建房屋并收取一定租金。出于某些原因，该房屋出租手续尚未获得主管部门的批准。该公司咨询在这种情况下能否出租？租赁合同的效力是否受到影响？
为此，我们特从法律规定及实务案例等方面进行下述整理和分析，希望对各位提供一些帮助。
一、问题的提出
《城市房地产管理法》第56条规定，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）第44条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
《暂行条例》第45条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
由此可见，划拨土地使用权人在“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”后，可将划拨土地使用权及地上建筑物出租给他人使用。
那么，如因各种原因，事实上未经相关主管部门批准的，所订立的租赁合同是否仍为有效呢？我们检索了大量的案例，并分析如下，供各位参考。
二、司法实践的情况
（一）以《城市房地产管理法》为据裁判，认定租赁合同有效
从法律位阶上来看，《城市房地产管理法》系全国人民代表大会常务委员会通过的法律，而《暂行条例》为国务院颁布的行政法规。经我们检索，法院在以《城市房地产管理法》为据裁决时，通常是认定租赁合同有效的。
【案例01】新疆维吾尔自治区建筑木材加工总厂与中国民主同盟新疆实业发展总公司房屋租赁合同纠纷二审案，最高人民法院（2000）民终字第115号
【法院裁判认为】出租房屋所占用的土地性质为国有划拨用地，《城市房地产管理法》第55条规定，房屋所有人以营利为目的，将以划拨方式取得使用权的固有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。由于房屋租赁合同成立、生效后，出租人才可能收取租金并将其中土地收益部分上缴国库；缴纳土地收益并不是合同成立并生效的前提条件。木材总厂应根据法律规定将收取的房租中所含的土地收益部分上缴国家并办理出租登记备案、领取租赁许可证。实业公司承租讼争房屋开办金三角大市场获得乌鲁木齐市人民政府有关部门批准，并已办妥营业、税收、消防审批手续，据此，一审判决认定《营业大楼租赁合同书》有效、是正确的，应予维持。
【案例02】厦门东妮娅实业股份有限公司与厦门市龙得经济发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案申请再审民事裁定书，最高人民法院（2013）民申字第1249号
【法院裁判认为】根据《中华人民共和国房地产管理法》第五十六条之规定，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。可见，法律并未禁止将划拨土地上的建筑物出租，只是须将租金中土地收益金部分上缴国家。本案中，龙得公司提交了厦门市国土资源与房产管理局直属分局向其出具的厦门市房屋租赁收益金、房租专用票据两张，证明龙得公司已就案涉租赁物向国家缴纳土地收益金，东妮娅公司对该票据的真实性并未提出异议。可以认为，案涉建筑物出租的情况已得到土地与房管部门确认，并未被政府有关部门禁止。
（二）以《暂行条例》第44条及第45条为据裁判，但存在较大分歧
1、认为《暂行条例》第44条、第45条为效力性强制性规定，从而认定租赁合同无效
【案例03】合肥宏胜物流有限公司、长丰县岗集镇人民政府租赁合同纠纷再审案，最高人民法院（2018）最高法民申4113号
【法院裁判认为】本案中，岗集镇政府与宏胜公司签订案涉岗集镇汽车大市场经营管理招标合同，约定岗集镇政府将案涉国有划拨土地使用权租赁给宏胜公司从事商业建设、经营，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的可以出租的情形，故该合同因违反上述行政法规的强制性规定而无效，宏胜公司、岗集镇政府均应对合同无效承担相应的缔约过失责任。
在上述案例中，最高院认为《暂行条例》第44条属于“效力性强制性规定”，从而认定此类租赁合同无效，云南省高级人民法院在（2010）云高民一终字第28号“拔学俊与玉溪市液化石油气储备供应站合同纠纷上诉案”中亦持上述观点。
2、认为《暂行条例》第44条、第45条为管理性强制性规定，违反上述规定并不导致租赁合同无效
【案例04】沈阳天成项目投资管理有限公司与鞍山供销社、中国农业银行股份有限公司鞍山铁东支行申请执行人执行异议之诉纠纷再审案，最高人民法院（2013）民申字第244号
【法院裁判认为】诉争房产的土地以划拨方式取得，鞍山供销城取得了诉争房产的所有权。《土地管理法》规定该类房产转让时应当报批，没有批准是否影响转让合同的效力，取决于该规定是否属于效力性强制性规定。而《土地管理法》第四十条及《暂行条例》第四十五条均不属于效力性强制性规定，没有报批不必然导致转让协议无效。
【案例05】大连润泽房屋开发有限公司、大连麒运饲料有限公司与大连润泽房屋开发有限公司、大连麒运饲料有限公司财产损害赔偿纠纷再审案，最高人民法院（2015）民申字第1860号
【法院裁判认为】《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条关于划拨土地使用权未经批准不得出租的规定，属于管理性强制性规定，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的“效力性强制性规定”，不能因为麒运公司与大良公司租赁场地的合同未经批准，违反了相关行政法规规定而否定该合同的效力。
除以上最高院的裁判案例外，我们还查询到有些地方法院也作出了与此持相同观点的裁判，并展开了较为详细的说理，一般认为《暂行条例》第44条“旨在加强对国有土地使用权的行政管理”[1]，《暂行条例》“第46条同时对出租人未经批准出租划拨土地规定了没收收入、罚款等处罚措施，国家利益可以得到保护”[2]，因此，《暂行条例》第44条、第45条“并不否认该行为在民商法上的效力”[3]，即便违反前述规定的，租赁合同仍为有效。
（三）如划拨土地出租后改变土地用途的，存在认定租赁合同无效的裁决
我国施行土地用途管制制度。基于划拨土地取得的无偿性，《土地管理法》及《城市房地产管理法》均将划拨土地的用途进行限制，如《城市房地产管理法》第24条规定经批准后，划拨土地可用于下述范围，“（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”如划拨土地出租后改变土地用途的，司法实践中存在当承租人改变划拨土地用途时，认定相应租赁合同无效的裁决。
【案例06】重庆市垫江复合保温材料总厂与昆明市公安消防支队租赁合同纠纷二审案，最高人民法院（2001）民一终字第73号
【法院裁判认为】消防支队使用的土地是通过划拨方式取得的国有土地，该土地用途为市政公用设施，用作建盖消防培训大楼，消防支队未经批准擅自改变土地用途和房屋使用性质，建盖房屋作为酒店连同划拨土地使用权一起出租给垫江总厂用于租期长达25年的商业经营，违反了《中华人民共和国土地法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、行政法规中关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，因此一审判决认定双方签订的《租赁协议书》无效，是正确的，应予维持。消防支队主张按照《中华人民共和国房地产管理法》的相关规定，将租金中所含土地收益部分上缴国家，《租赁协议书》即为有效。但是由于消防支队的房屋出租行为具有改变土地用途的性质，是违法行为，因此，无论是否上缴租金中的土地收益部分，均不能使《租赁协议书》合法有效，消防支队主张《租赁协议书》有效的上诉理由不成立，本院不予支持。
【案例07】陈汉钊、陈郁森与中铁二十五局集团南方实业开发有限公司、周玉辉土地租赁合同纠纷二审案，广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终6475号
【法院裁判认为】关于合同效力问题。涉案土地为行政划拨土地，土地用途为铁路用地。土地管理法第四条规定，国家实行土地用途管制制度。……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。陈汉钊与陈郁森、周玉辉的租赁合同约定将涉案土地出租给陈汉钊建筑厂房生产卫浴产品，严重改变了土地用途，但未依法经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准，违反了法律的强制性规定，应认定合同无效。陈郁森主张涉案租赁合同有效，理由不成立，本院不予采纳。
三、我们的分析
1、对于未经批准情况下划拨土地上房屋租赁合同的效力认定问题，《城市房地产管理法》及《暂行条例》均进行了规定。我们认为，按照法律适用的基本原则，在对此类案件进行审理时，应优先适用《城市房地产管理法》的相关规定，认定租赁合同有效。
2、如法院以《暂行条例》第44条及第45条为据裁判的，我们注意到司法实务中主要依据《合同法》第52条第（五）项[4]、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条[5]之规定，针对前述条款的性质是“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”而展开讨论，并存在分歧。尽管就强制性条款的性质识别问题，最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第16条[6]提出了相关指导意见，乃至《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第30条[7]特地进行回应，并就二者的区分进行指导，但在司法实践中识别《暂行条例》第44条、第45条属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”仍未在个案中进行统一，认定标准亦难谓清晰。我们判断，后续如法院以《暂行条例》第44条及第45条为据裁判的，仍将同时存在裁决有效、裁决无效的可能。
对于相似的法律问题却因适用不同的法律法规而产生截然相反的效果，似与《九民纪要》要求的“同案同判思维”不相符合。最高院已于2019年10月发布《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，其中指出对于“最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的”亦作为法律适用分歧解决工作的内容之一进行审查，我们也期待后续能对上述法律适用分歧进行关注和回应。
3、如划拨土地出租后改变土地用途的，则涉嫌违反《土地管理法》第4条第4款“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”及第25条“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”的规定。但上述条文并不当然含有“改变用途的合同无效”之意的效力性强制性规定，因此我们倾向认为，在个案裁判中，仍应严格遵照《合同法》第52条第（五）项、最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）等规定进行分析。同样地，鉴于识别认定标准仍不甚清晰，司法实践中仍将同时存在裁决有效、裁决无效的可能。
四、我们的建议
我们建议公司在进行划拨土地出租时，应至少注意以下几个方面：
1、注意按照法定手续办理划拨土地及房屋的租赁工作
为避免所签订租赁合同在效力上发生不确定的争议，建议公司在出租划拨土地上房屋时，按照《暂行条例》及《房地产管理法》的规定，依法签订土地使用权出让合同，向主管部门补交土地使用权出让金或者以出租所获收益抵交土地使用权出让金。
如公司作为承租人承租划拨土地上房屋的，应事先要求出租人与主管部门进行充分沟通，确保案涉土地能够签订出让合同，并在租赁合同中明确由出租人负责办理相关报批手续、补交土地出让金，并约定相应的违约责任。
2、如未能办理批准手续的，应及时补救，并注意在实际使用划拨土地时不得擅自改变土地用途，并及时补交土地出让金
如客观上未能就划拨土地办理批准手续的，应及时补救，并在出租土地时应明确要求承租人在使用土地时不得改变土地用途，以降低租赁合同被认定为无效的风险。同时仍应及时补交土地出让金，以变相获得主管部门对出租划拨土地行为的认可。
综上，希望本文能够对划拨土地上房屋租赁工作提供一些帮助。
[1]见广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2013）贵民二终字第228号“雷行荣与广西壮族自治区贵港茶厂、广西贵港市物资回收利用公司、广西壮族自治区贵港市土产公司租赁合同纠纷一案民事判决书”。
[2]见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终6791号 “深圳市易达丰田汽车销售服务有限公司与深圳市新濠实业有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书”。
[3]见广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第2266号“深圳市龙岗区坪山自成志生五金塑胶厂、香港志生塑胶厂、深圳市志生五金塑胶有限公司与深圳市坪山横岭塘股份合作公司确认合同无效纠纷二审民事判决书”。
[4]《合同法》第52条 有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[6]《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条 人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
[7]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条第二款 人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
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