刘艳红：轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法——写在《刑法修正案（十二）》颁布之际

作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院教授，法学博士）

出处：《比较法研究》2024年第1期

目次

一、近三十年来刑事立法的单向度发展：犯罪化

二、轻罪时代的犯罪形势与非犯罪化的科学立法需求

三、非犯罪化的理论根据之确立与非犯罪化的罪名范围

四、结论

摘要：近三十年来，我国刑事立法一直保持单向度的犯罪化，12部刑法修正案一直在犯罪化的道路上行进。面对我国犯罪形势的不断变化以及轻罪治理现代化的时代要求，非犯罪化的立法需求变得极为明显。刑事立法要放弃“罪名越多，治理越好”的错误观念，坚持科学立法，在进行适度犯罪化的同时，统筹兼顾立改废释纂，充分体现轻罪时代宽严相济的刑事政策，适时进行非犯罪化。非犯罪化的理论根据是质量统一的“法益侵害+最小限度”说。在质的方面，行为的法益侵害性已经不值得动用刑罚处罚；在量的方面，对行为进行刑事惩罚已经突破了必要最小限度。我国刑事立法应该根据“法益侵害+最小限度”说，及时对故意延误投递邮件罪，倒卖车票、船票罪，非法进行节育手术罪等为代表的十余个罪名进行非犯罪化，以此实现我国刑法犯罪化和非犯罪化的动态平衡，充分发挥刑法对公民不被犯罪化的权利保障之作用。

关键词：轻罪时代；科学立法；宽严相济；犯罪化/非犯罪化；立改废释纂

　　2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称“《刑法修正案（十二）》”），对民营企业的背信行为进行了犯罪化，同时进一步修改完善行贿犯罪规定，加大对行贿行为的惩治力度。自1997年现行刑法颁布至今，回顾近三十年来的刑事立法活动，其呈现出单向度的犯罪化。12部刑法修正案的连续出台，在推动刑法典逐渐完善的同时，也导致犯罪圈不断扩张，积极预防刑法理念异常活跃。早在2011年，我曾以《我国应该停止犯罪化的刑事立法》为题撰文，讨论我国刑事立法应该停止犯罪化。时过事易，回望12部刑法修正案的内容，我国非但没有停止犯罪化的立法，而且在犯罪化的道路上越走越远，呈现出“犯罪化泛滥”（overcriminalization）的严重现象。以醉驾犯罪、高空抛物罪等为代表的犯罪化，使得民事侵权与刑事犯罪、行政违法与刑事犯罪之间的清晰界限已然消弭，并由此侵犯了社会大众“不被犯罪化的权利”，导致社会不公正的后果。单向度的犯罪化不利于刑法的发展与完善，非犯罪化的欠缺难免会使刑事立法趋于偏颇，并且也有违刑法谦抑性原则。党的十九大报告指出，“全面推进依法治国是国家治理的一场深刻革命”，必须“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”。党的二十大报告再次强调，“全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，全面推进国家各方面工作法治化”，“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性”。其中，科学立法的本质要求是要遵循客观规律，顺应社会发展的现实，增强立法的技术性与合理性。刑法领域的科学立法尤其需要加强对非犯罪化的关注与推进。在科学立法的视野下，如何在单向度的犯罪化的同时，适时推进非犯罪化的刑事立法，统筹刑法条文的立改废释，进而为以后刑法典的再法典化编纂做好准备，是当下刑事立法具有重要理论性与实践性的问题。

01

近三十年来刑事立法的单向度发展：犯罪化

　　在1997年现行刑法颁行之后的近三十年时间里，除1998年全国人大常委会在《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中增设的骗购外汇罪，以及在后来出台的立法解释中作出一些有权解释的内容外，我国刑事立法在犯罪化方面主要采用的是刑法修正案而非单行刑法或立法解释的形式。采用刑法修正案的形式有利于维护统一刑法典的一元模式，体现刑法典作为刑法规范基础的来源，保障了刑法的稳定性。1997年现行刑法颁布之后，从1999年《刑法修正案》到2023年《刑法修正案（十二）》，12部刑法修正案总共新增了76个罪名，刑事立法集中体现为单向度的犯罪化，刑法的结构与体系逐渐趋于严密，刑法参与社会治理的范围不断扩张。需要说明的是，我国刑事立法的犯罪化有两种形式，即典型的犯罪化和不典型的犯罪化。典型的犯罪化，是指通过刑事立法新增罪名的方式进行犯罪化；不典型的犯罪化，是指形式上虽然没有新增罪名，但是实质上通过扩大已有罪名的构成要件，或者增加不明确、不周延的构成要件的适用，进而扩张犯罪圈。

　　（一）近三十年来刑事立法典型的犯罪化

　　近三十年来刑事立法的主导方向是犯罪化。这种犯罪化活动非常频繁，涉及很多罪名，并在12部刑法修正案中得到鲜明的体现。虽然在此过程中也有非犯罪化的刑事立法，但是这种非犯罪化活动是非常偶然的行为，涉及的罪名也只有寥寥几个。

　　从1999年《刑法修正案》到2017年《刑法修正案（十）》，立法者总共增设了59个罪名。前十部刑法修正案的立法目的是保护社会公共安全、市场经济安全以及社会秩序安全，为此，新增的59个罪名大部分都是保护各类安全秩序：《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二章危害公共安全罪中有10个罪名，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中有16个罪名，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中有6个罪名，第五章侵犯财产罪中有1个罪名，第六章妨害社会管理秩序罪中有18个罪名，第七章危害国防利益罪中有2个罪名，第八章贪污贿赂罪中有2个罪名，第九章渎职罪中有3个罪名。另外还有1个罪名即是骗购外汇罪。

　　《刑法修正案（十一）》新增了17个罪名，即妨害安全驾驶罪，危险作业罪，妨害药品管理罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，负有照护职责人员性侵罪，袭警罪，冒名顶替罪，高空抛物罪，催收非法债务罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，组织参与国（境）外赌博罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，破坏自然保护地罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，妨害兴奋剂管理罪。在这17个罪名中，属于《刑法》第二章危害公共安全罪的有2个，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的有2个，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的有1个，第六章妨害社会管理秩序罪的有12个。《刑法修正案（十二）》没有新增罪名，但是，它通过修改具体犯罪构成要件从而扩大其适用范围的方式扩张了犯罪圈，从实质上进行了犯罪化。

　　纵观12部刑法修正案，我国刑事立法进行非犯罪化的次数极其有限。从表面上看，1999年《刑法修正案》对位于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的徇私舞弊造成破产、亏损罪进行了非犯罪化。但实际上，这个罪名被分解为了两个罪名，即第168条的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。因此，这种修改其实不是非犯罪化，而是通过细化罪名，似减实增，看似非犯罪化，实际是犯罪化。2002年3月26日最高人民法院和最高人民检察院在《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》中取消了奸淫幼女罪，但是此种取消不是真正意义上的非犯罪化，而是将奸淫幼女的行为放到强奸罪中作为从重处罚的情节予以规定。2006年《刑法修正案（六）》对违法向关系人发放贷款罪进行了非犯罪化，但这种行为实质上仍然构成犯罪，它保留在《刑法》第186条第2款中，即违法向关系人发放贷款的行为不再作为独立罪名处理，而是作为违法发放贷款罪予以追责。因此，和奸淫幼女罪一样，此项修改对于刑法罪名数量的减少是有意义的，但由于仅对该种行为更改了适用的罪名，并没有实行非犯罪化。2015年《刑法修正案（九）》删除了位于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的嫖宿幼女罪，只有这个罪名才是真正意义上的非犯罪化。可以说，近三十年来，我国刑法实行了非犯罪化的就只有嫖宿幼女罪这一个罪名。

　　（二）近三十年来刑事立法不典型的犯罪化

　　在12部刑法修正案中，除了典型的犯罪化外，还有很多不典型的犯罪化，即通过立法修改扩大构成要件的内容，扩充个罪适用范围及加重法定刑，从而使刑法规范内容不断趋于严密化；或者由于刑事立法技术的不发达导致司法对不明确或不周延的犯罪构成要件扩大适用，从而扩张犯罪圈，大量口袋罪就是最好的例证。

　　1.刑事立法通过扩充已有罪名构成要件以实行犯罪化

　　这种修改扩充主要体现在修改犯罪主体要件以实行犯罪化，或修改犯罪客观要件进而扩充刑法适用范围，最终使得刑法的犯罪圈不断扩张。

　　（1）扩充犯罪主体范围以扩张刑法犯罪圈

　　《刑法修正案（十二）》直接修改了刑法三个背信犯罪的主体范围从而扩张了犯罪圈，具体体现为：将《刑法》第165条非法经营同类营业罪原先的“国有公司、企业的董事、经理”主体修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，并增加“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”为新主体；在《刑法》第166条为亲友非法牟利罪原先的“国有公司、企业、事业单位的工作人员”主体之上增加“其他公司、企业的工作人员”为新主体；在《刑法》第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪原先的“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”主体之上增加“其他公司、企业直接负责的主管人员”为新主体。由此一来，这三个背信犯罪的主体都从国有企业负责人扩大到了民营企业负责人，从而使得它们的适用范围大为增加，这虽然不是形式上新增罪名的典型的犯罪化，但是毫无疑问是实质上扩大适用范围的不典型的犯罪化。

　　前几部刑法修正案也经常通过修改犯罪主体以扩张犯罪圈的方式实行犯罪化。一是将特殊主体修改为一般主体。例如，《刑法修正案（九）》删除了《刑法修正案（七）》增设的第253条之一侵犯公民个人信息罪中的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”限制，从而使得该罪由特殊主体转为一般主体。二是增设单位犯罪的规定。例如，《刑法修正案（九）》在第285条非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪中又规定了单位犯罪。三是对于刑事责任的一般主体范围进行修改。例如，《刑法修正案（十一）》在我国刑法总则第17条中增加第3款以降低部分犯罪的刑事责任年龄，从而将已满12周岁不满14周岁的未成年人有条件地纳入部分犯罪的刑事追责范围。这当然也是一种犯罪化，而且是涉及面比单独新增一个或几个罪名范围更加广泛的犯罪化。四是扩展具体个罪中的行为主体范围。例如，《刑法修正案（十一）》在第229条提供虚假证明文件罪原先的“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员”主体之上增加了“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”等类型。五是扩展一般类罪的行为主体范围。例如，《刑法修正案（十一）》在第450条中增加“文职人员”这一群体，从而扩大了刑法分则第十章军人违反职责罪的主体范围。至于司法解释扩大个罪构成要件进而实行犯罪化的例子，则是不胜枚举。

　　（2）扩充犯罪客观要件以扩张刑法犯罪圈

　　除了扩大已有罪名的犯罪主体的适用范围外，不典型的犯罪化还常常修改已有罪名客观要件以实行犯罪化，这主要体现在：一是针对行为的阶段与性质作出修改。例如，《刑法修正案（九）》对有的恐怖犯罪、网络犯罪、社会秩序犯罪分别体现了预备行为的实行化、帮助行为的正犯化与组织行为的正犯化。二是扩大犯罪行为的对象范围。例如，《刑法修正案（九）》将《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪的对象由妇女改为他人。三是增加行为方式或者修改其他构成要件要素，从而降低一些犯罪的入罪门槛。例如，《刑法修正案（八）》在《刑法》第264条盗窃罪的三种行为方式，即“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”规定的基础上，又增加了三种行为方式，即“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”；删除第141条生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”这一立法表述，从而使得该罪由具体危险犯转变为抽象危险犯，其构罪范围也因此而扩大。同时，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第408条之一食品监管渎职罪“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的规定更改为“造成严重后果或者有其他严重情节”，从而在后果类型上通过增加情节类型的方式，使得这类犯罪的规制范围得以扩张。另外，不典型的犯罪化也包括针对构成要件行为的类型设置，即在作为方式的基础上明确增加不作为的方式，从而扩大真正不作为犯的成立范围，而这些均属于犯罪化的不同面向。

　　2.立法技术的欠缺导致司法对不明确构成要件扩大适用而实行犯罪化

　　这种情况主要是由于刑事立法技术的欠发达或者说立法的滞后性所导致。从刑事立法技术的角度而言，在刑法分则个罪的罪状设置上，大量罪名使用不明确构成要件和兜底性条款，使得刑法中的口袋罪越来越多，犯罪圈越来越大。

　　一方面，犯罪构成要件的不够明确，使得很多犯罪沦为口袋罪，从而极大地扩张了刑法犯罪圈的范围。例如，《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪规定，利用信息网络设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组的，发布有关违法犯罪信息的，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为，情节严重的，即构成本罪。显然，这样的内容非常不清晰，使得本罪的内涵模糊、外延无限，似乎只要和违法犯罪活动沾边并使用了信息网络的行为都可以成立非法利用信息网络罪。在此基础上，本罪成为新的口袋罪也就不足为奇了。另一方面，很多犯罪构成要件的规定并不周延，使用“等”“其他”等兜底类条款的描述比比皆是。例如，《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”，构成本罪。虽然该条对于本罪的构成要件作了相对明确的规定，但是这一列举式规定对于典型事例之外的其他帮助行为没有一一列举，导致本罪的客观要件并不周延，“等帮助”的表述使得本罪的外延无限扩大，犯罪适用范围亦无限扩张。再如，《刑法》第225条非法经营罪在列举了几种非法经营的行为之后紧接着规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一兜底条款的设置使得其本身“以及与之相关的司法解释本身便可以组成一部经济刑法典，尽管其内容庞杂且毫无体系性与逻辑性可言”。刑法中的以危险方法危害公共安全罪、贷款诈骗罪、寻衅滋事罪等罪名均属此列，刑法的调整范围通过这种模糊且极不周延的表述而无限扩大，这些都是不典型的犯罪化。

　　总之，近三十年来的单向度犯罪化立法使得我国刑法的体量明显扩大，刑法罪名由现行刑法1997年颁行之时的413个，经过增改废释，发展到现在的486个，个罪的数量迅速增长。通过增设大量的轻罪、危险犯、不作为犯等新的犯罪类型，刑法不断加强对各类法益的保护。刑事立法不断细化构成要件与法定刑的内容，使得刑法规范不断趋于精细化，而这样的精细化也属于刑法趋于严密性的体现。

02

轻罪时代的犯罪形势与非犯罪化的科学立法需求

　　我国近三十年来的刑事立法一直保持单向度的犯罪化，刑法的立改废释一直以来并未得到很好的兼顾。随着我国犯罪形势的不断变化以及科学立法的现实要求，非犯罪化的立法需求也变得更为明显，刑事立法在进行适当犯罪化的同时，应当科学立法，统筹兼顾立改废释纂，并充分体现轻罪时代宽严相济的刑事政策，适时推进非犯罪化的刑事立法。

　　（一）非犯罪化：轻罪时代科学立法的社会现实需求

　　我国的犯罪形势在不同的历史时期具有不同的特征，其也伴随着我国现代化发展的进程而变化。面临不同的犯罪形势特征以及相应的犯罪治理需要，刑事立法应采取不同的立法战略、立法技术与立法内容。立足于我国当下与未来一段时期的犯罪形势特征，对于科学立法的贯彻要求比以往要更为迫切。

　　新中国成立以来，我国在一段时期内曾出现过犯罪形势与犯罪治理严峻的态势，为此甚至进行了专项的严打行动。随着我国社会经济与科学技术的不断发展，民众的生活水平逐渐提高，“治安形势和犯罪结构发生了重大变化，主要体现在'两降两升’，即重罪率、重刑率明显下降，轻罪率、轻刑率明显上升。”而在这“两降两升”的背后，实际上意味着更多的降升对比，具体表现为：在犯罪的整体结构上，自然犯、暴力犯数量下降，法定犯、财产犯数量上升；线下犯罪数量下降，线上网络犯罪数量上升；实害犯数量下降，危险犯数量上升；侵犯个人法益犯罪数量下降，侵犯集体法益犯罪数量上升。这样的变化，意味着我国犯罪治理已进入轻罪时代。“轻罪的持续增加标志着大部分犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性明显降低”，“基于公共安全防卫和社会秩序管理的行政犯增多。破坏交通管理秩序、危害公共安全的危险驾驶罪成为被起诉人数最多的犯罪，破坏市场经济秩序、网络信息管理秩序的犯罪不断增加”。尤其是一些本来属于或者可以属于民法与行政法调控领域的行为，被以新增罪名的形式纳入刑法调控范围。与此同时，随着网络技术的发展与网络社会的逐渐形成，以网络为对象、手段与空间的各类犯罪行为不断增长，犯罪类型呈现出新的特征，犯罪治理面临新的形势和需求。为此，刑事立法的犯罪化也体现出了预防性、回应性与象征性的特征。其中，预防性主要体现在将一些预备行为直接作为基本犯罪进行处罚，回应性主要是对一些热点事件引起的社会关注进行刑事立法层面的有效回应，象征性主要是指在不着重考虑刑事立法实效性的同时，通过犯罪化来提升民众的安全感，从而彰显出立法者的积极作为与抗制风险的姿态。然而，这样单向度的犯罪化显然与轻罪时代的治理要求不相适应。

　　党的二十大报告强调，要完善社会治理体系，提升社会治理法治化水平。“面对大量的轻罪案件，如何针对轻罪案件特点，实现轻、重罪区别治理，推动罪刑合理化、均衡化，成为新时代国家犯罪治理的重大命题。”罪刑合理化与均衡化，意味着在立法与司法两个层面，都应该秉持该定罪的定罪、不该定罪的不定罪，罪和刑要相适应等理念。轻罪时代的犯罪治理，在司法上从以往重视后果惩罚主义的犯罪治理模式，转向为重视危险预防主义的源头治理模式，刑法功能也发生了极大变化。与此相适应，轻罪时代的刑事立法也应该发生转变。重末端打击的重罪时代，当然应该以犯罪化、重刑化为主；而重前端预防的轻罪时代，则应该以均衡的犯罪化与非犯罪化和轻刑化为主，亦即统筹立改废释纂。刑事立法要适应经济社会的发展和犯罪形势的变化，“必须做到立新法、改旧法、废死法”，对于不适应当前犯罪治理形势的已有罪名，要及时进行非犯罪化，唯有如此，才能实现科学立法，并在坚持立改废释并举的同时，促成今后刑法典的再法典化编纂。

　　总之，科学立法意味着刑事立法单向度的犯罪化本身就是不科学的，它只重视了“立”，没有重视“废”；它只重视了刑罚的打击和预防，没有重视轻罪时代民事和行政治理本应发挥的共治作用，也没有体现网络时代的共享开放等特征并进而达成比例原则所要求的最低限度的犯罪化之要求。单向度进行犯罪化而不进行非犯罪化，这种持续长达近三十年的犯罪圈“只进不出”的现象，是非理性的不科学的立法。

　　（二）非犯罪化：轻罪时代科学立法的刑事政策需求

　　受网络科技的影响，网络空间的开放多元共享等理念也渗透到社会治理之中，2020年12月，中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》中确立了“坚持社会治理共建共治共享”的基本原则。此后，共建共治共享也被作为十九届五中全会顶层设计的远景目标。党的二十大报告也要求，“完善社会治理体系”，“健全共建共治共享的社会治理制度，提升社会治理效能”。因此，轻罪时代如何贯彻落实共建共治共享的原则，成为社会治理中需要解决的重要问题。以往我国社会治理主要依靠刑法，重刑法治罪而轻民行治理，离共建共治共享的目标还有相当的距离。而随着轻罪时代国家治理现代化的不断推进，“宽严相济刑事政策与社会治理之间的关系愈发密切”，如何统合宽严相济刑事政策与共建共治共享的社会治理目标，成为轻罪时代完善社会治理体系背景下刑事立法必须面对的问题。

　　宽严相济的刑事政策，是2004年我国在构建社会主义和谐社会 的新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策，它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。宽严相济的刑事政策与轻罪时代的社会治理存在着同频共振之脉动。宽严相济蕴含的当宽则宽、当严则严之理念，不仅能指导司法，也能指导立法。以往司法部门在贯彻宽严相济的刑事政策时总是强调，“在对严重犯罪依法严厉打击的同时，对犯罪分子依法能争取的尽量争取，能挽救的尽量挽救，能从宽处理的尽量从宽处理，最大限度地化消极因素为积极因素，为构建社会主义和谐社会服务”。自2021年以来，在宽严相济的刑事政策基础上，最高司法机关又提出了少捕慎诉慎押作为新的刑事司法政策。在新时代背景下，最高司法机关一以贯之地强调，“要坚持用法治思维、法治方式抓落实，依法准确适用宽严相济、少捕慎诉慎押等法律政策、司法制度，该严则严、当宽则宽”。这表明，轻罪时代宽严相济的刑事政策非但没有过时，反而随着轻罪治理的特殊性而在少捕慎诉慎押这一新的刑事司法政策推动下，焕发出新的活力。

　　宽严相济的刑事政策对刑事立法具有直接的指导作用。“刑事政策影响和指导具体的刑法立法”，“刑法的制定是将刑事政策的宏观策略的落实”，并“将刑事政策的内容加以规范化”，从而“确定了刑事政策对刑法影响及其影响程度的权威地位”。尤其是在轻罪时代，宽严相济的刑事政策更是起着推动犯罪治理转型的重要作用，它能够为轻罪时代的刑事立法和司法实践提供政策基础和理论养分。在刑事立法层面，宽严相济的刑事政策天然蕴含了犯罪化与非犯罪化两方面的内容，“现代刑事政策的实践犯罪化与非犯罪化截然两分，不是单向度的犯罪化或者非犯罪化，而是相伴而生、并行不悖。犯罪化的同时，应认真评估在经济刑法领域中，是否存在过剩的、不合时宜的规定”，并适时推进非犯罪化。尤其是，在轻罪时代，很多犯罪随着网络的普及和科技的进步已经接近消亡或不再具有社会危害性，如《刑法》第227条倒卖车票、船票罪，在出行方式大为丰富，手机购票普及而便捷的网络时代，这种犯罪几乎消失不见，即便有，也可以根据民法或者行政法进行处理，而不应该再将此类罪名保留在刑法中。同时，我国没有建立犯罪前科消灭制度，对于轻罪定罪后的犯罪附随后果与定了重罪之后没什么不同，这就意味着，对于不再出现或极少出现的犯罪行为或者社会危害性不再严重的轻罪，应该率先进行非犯罪化。在轻罪时代，哪些轻微违法失范行为需要动用刑法治理，哪些随着社会与犯罪形势的变迁而不需要动用刑罚手段，正是宽严相济刑事政策发挥其作用之处。不能一味地对所有轻微违法失范行为都动用刑罚手段，在此之外，必须充分发挥行政法和民法等其他法律的治理作用，由此才能实现共建共治共享的社会治理目标。然而，我国近三十年来的刑事立法在很大程度上背离了宽严相济刑事政策之要求，单向度的犯罪化使我国社会治理仅呈现出“严”而看不到“宽”，从而导致我国犯罪治理与国家治理现代化的要求相距甚远。

　　总之，在轻罪时代实施社会治理，要统合宽严相济的刑事政策与轻罪时代社会治理共建共治共享的原则。在刑事立法层面，我国立法机关应该形成一种习惯，即除制定新罪实行犯罪化之外，要同步进行非犯罪化，及时废止不适应社会新形势的罪名，消除社会治理的制度障碍，从单向度的犯罪化转向双向度的犯罪化与非犯罪化。对于实施了非犯罪化的罪名，则通过其他手段实现社会治理，以此提升社会治理效能。刑事立法应当与犯罪结构的变化和刑事政策的时代要求相适应，充分发挥立法对犯罪治理的引领和推动作用。

03

非犯罪化的理论根据之确立与非犯罪化的罪名范围

　　轻罪时代，我国刑法应该适时根据犯罪治理形势与刑事政策的变化进行非犯罪化，以改变我国刑法近三十年单向度犯罪化带来的立法不科学、罪刑结构体系不协调等问题，因此，适时废除现行刑法中部分轻罪罪名是未来非犯罪化的主要内容。然而，要进行非犯罪化，必须确立非犯罪化的理论根据或者标准，并据此标准选择当务之急需要进行非犯罪化的罪名范围，以期为我国刑法的科学立法和未来刑法典的再法典化作准备。

　　（一）非犯罪化的理论根据：法益侵害+最小限度

　　非犯罪化的理论根据直接关系到究竟是否对某一特定罪名进行除罪化操作。目前理论上关于非犯罪化的研究成果较为有限，且存在较大的改进空间，因而需要进行更深层次的探索。

　　1.非犯罪化根据的现有理论及分析

　　关于非犯罪化的根据，主要有“效果+观念”根据说和“需罚性+政策”根据说两种不同看法。“效果+观念”根据说认为，“如果出现下列三方面事由，就应该考虑非犯罪化：其一，经证明通过刑法手段禁止某一特定行为已毫无效果”。“其二，对某一特定行为社会危害性程度的认识观念发生了变化。其三，对某一特定行为的社会普遍接受的道德观念发生了变化。”“需罚性+政策”根据说认为，非犯罪化的根据有三：“第一个根据在于，由于不存在具体的法益侵害，因而从道德、伦理的观点出发，处罚特定的行为是不妥当的”。“第二个根据在于，对于只是侵害极其轻微的法益的行为类型，本来就不值得处罚”。“第三个根据是政策性根据，认为即便将某一行为视为犯罪，最终可能不仅不能预防该犯罪，反而会产生很大弊害”。对于这两种根据说，显然“需罚性+政策”说更为合适。

　　首先，“效果+观念”说存有疑问。一方面，以“效果”为非犯罪化的根据难以判断。刑事立法富有实效性的罪名，固然应该保留在刑法典里，如故意杀人罪、抢劫罪等，但是，随着风险社会的到来，安抚民众恐惧和不安心理的象征性立法也日益成为各国刑事立法的潮流，象征性立法的比重越来越高。例如，《刑法修正案（十一）》增加的妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、冒名顶替罪等，就是典型的象征性罪名。这类罪名对于犯罪行为的治理究竟有没有实效，取决于从哪方面来判断。以高空抛物罪为例，如果从案件量来看，其不见得没有实效。高空抛物入刑以来，各地陆续出现因涉嫌高空抛物罪而被拘留、定罪的案件，换言之，高空抛物罪的适用频率较高。但是，“效果+观念”说中的“通过刑法手段禁止某一特定行为已毫无效果”，应该是指社会治理的效果，亦即适用某一罪名治理某类违法犯罪行为已经没有任何社会效果。如果从治理效果来看，该罪的效果的确不理想，即虽然高空抛物罪在司法实践中频繁适用，但是高空抛物行为在实践中不仅屡禁不止，甚至愈演愈烈，近期还出现了高空抛物致人死亡的案例。但是，非常尴尬的是，新近出现的长春高空抛物致人死亡案，法院对被告人的行为所认定的罪名并不是高空抛物罪，而是以危险方法危害公共安全罪。这表明，高空抛物罪作为轻罪，在没有出现严重后果时，即便在司法实践中广泛适用了本罪，因其轻罪轻刑的效果缺乏刑罚的威慑力，对于治理高空抛物行为并没有实效。当高空抛物行为导致严重后果“同时构成其他犯罪”时，又要按照法条规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这表明，类似于高空抛物罪这样的罪名，在出现严重后果时，根本不会适用它；在没有严重后果时，适用了它也没有威慑效果。由此一来，最终形成这样的局面：高空抛物罪这样的罪名，有它和没它，其实根本不影响社会治理。既然如此，是否意味着高空抛物罪等象征性立法可以进行非犯罪化呢？遗憾的是，答案其实是否定的。风险社会为象征性罪名提供了深厚的土壤。通过刑事立法的犯罪化，可以表明立法者对这类行为严厉打击的姿态和立场，从而传递国家对社会大众“头顶上的安全保障”的重视。从这个角度来说，各国对象征性立法总体是一种接受的姿态，而不是一味排斥。因此，用“效果”这一标准其实不好衡量，也许某一罪名司法适用频繁也是一种效果，也许哪怕只是传递了对民众的安抚也是一种效果，风险社会的效果和前风险社会的效果，在很大程度上，理解已经不一样了。

　　另一方面，“效果+观念”说还主张在效果之外辅之以观念的变迁作为非犯罪化的根据，然而，恰恰是这个“观念”说存有疑问。“对某一特定行为社会危害性程度的认识观念发生了变化”，“对某一特定行为的社会普遍接受的道德观念发生了变化”，这样的说法有一定道理，但是，认识观念和道德观念过于主观化，判断起来容易流于主观恣意，不易操作。以之为根据而对某个罪名进行非犯罪化，并不符合刑事法治的原则和精神。德日刑法中的法益理论主张，只有当行为具有法益侵害性且有法益侵害结果发生时，才能成为刑法中的犯罪。英美刑法中的危害原则（harm principle）认为，“拟被犯罪化的行为事实上对他人造成了危害”，因而“危害原则是限制刑事定罪的有力原则”，据此原则，“北美洲和欧洲的宪法法院均作出重要决定，将性行为、人工流产、乞讨、吸食大麻等行为合法化”。无论是法益理论还是危害原则，它们共同传递的是刑法的法治原则，即不以抽象的主观观念及其变迁作为犯罪化的根据，而是以刑事实体法的基石概念法益或者损害作为犯罪化的标准，唯有具体的客观可见的法益侵害或者对他人的危害，才是处罚的根据。

　　其次，较之“效果+观念”说，“需罚性+政策”说总体更加合理，但还可以更加优化。“需罚性+政策”说中的前两个根据比较合理。第一个根据讨论的是有没有具体的法益侵害，第二个根据涉及的是法益侵害的程度，但是统合起来它们其实就是是否在实质上具有“值得处罚的法益侵害性”。第三个根据则值得商榷。刑事政策弹性大、内容广，以之为标准判断某种行为是否要进行非犯罪化，会导致刑事立法的随意性和不稳定性。用刑事政策作为非犯罪化的标准之一，会导致脱离刑法的法治原则太远。为此，必须保持谨慎态度对待“收缩或扩张的刑事政策战略”，“立法应强化法治原则和司法保障原则，也即强调法律的优先地位”。换言之，刑事政策的标准固然有其合理性，但是在刑事政策标准之外，“还有法治国家原则，它是由基本法规定的作为所有国家行为的指导原则”，“实体上的法治国家原则的必然结果，体现了对整体刑事政策的制约”。刑事政策的变化可以作为刑事立法的背景，但不宜单独作为非犯罪化的根据。

　　总之，基于“效果+观念”说作为非犯罪化根据的缺陷，以及“需罚性+政策”说的合理性和进一步优化的空间，应该从刑法的根基亦即为什么会有刑法和为什么会对某种行为进行惩罚来讨论非犯罪化标准。

　　2.法益侵害+最小限度：质和量相统一的非犯罪化理论根据

　　在立法论上讨论“通过法律来规定怎样的犯罪”时应该联系“制定刑法的原动力”来进行。所谓制定刑法的原动力是指潜藏在刑法背后的或者作为刑法基础的、回答为什么会有刑法的问题。进一步延伸，在有了刑法之后，为什么将此行为规定为刑法中的犯罪，为什么对彼行为进行非犯罪化，这是刑事立法最基本的问题。

　　首先，非犯罪化的理论根据之一，是质的方面之定性，即某种行为的法益侵害性已经不值得动用刑罚处罚，这是根据法益侵害原理得出的结论。“立法者应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定处罚范围”，“只有当法益受到严重侵犯时，或者说只有当其他措施不足以保护法益、值得用刑法来保护时，才发动刑法”，“才能说明刑法禁止该行为是正义的”。因此，某种行为是否在实质上具有值得处罚的法益侵害性，是决定某种行为是否应该进行非犯罪化中质的方面之属性。

　　轻罪时代与传统重罪时代相比的一个最大变化是，很多侵害集体法益的行为都被规定为了犯罪，法益概念作为宪法用以限制刑事立法之工具的作用日益被消解。集体法益的内容都表现为抽象的社会管理秩序，这导致很多侵犯秩序而很难说侵犯了何种具体法益的行为，如组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪等也被规定为犯罪。以《刑法》第290条第3款为例，“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”，构成扰乱国家机关工作秩序罪。然而，多次扰乱行为的内涵模糊、外延不清，如果仅仅以有矛盾或纠纷没有及时解决而去了几次国家机关办公区域，就被认定为犯罪显然不妥；如果经过行政处罚后仍不改正，意味着矛盾没有解决，从诉源治理角度，应该对症下药解决问题，而不是抓人定罪了事；对国家机关工作秩序这一抽象法益的侵犯，无论如何都不可能造成人身、财产或者社会安全受到侵害的后果，即便影响正常办公，也很难说该行为对这种秩序法益的侵害达到了值得刑法处罚的程度。我国治安管理处罚法第23条明确规定了对这种行为“处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。如果认为扰乱国家机关工作秩序的行为造成了严重后果，完全可以提高行政处罚的力度，而不是对行为的定性直接从行政违法升级为刑事犯罪，否则，就违反了行政法的比例原则。“现代刑法设计了诸多明显的'严打’犯罪规则，从而明显超越了对特定犯罪应当判处刑罚的比例性。这种对应得刑罚的偏离会导致刑事司法实践规律性地制造非正义案件。”轻罪时代的刑事立法，尤其要注意防止动辄犯罪化却基本不实行非犯罪化的错误导向。轻罪的法益侵害本身就轻，但如果这种轻量级的法益侵害已经和行政处罚或者民事侵权难以区分，就意味着不应该实施刑事制裁。若此类行为已进入刑事制裁，即应予以出罪；已进行犯罪化，即应予以非犯罪化。

　　其次，非犯罪化的理论根据之二，是量的方面之尺度，即某种行为的刑事惩罚已经突破了必要最小限度，这是根据比例原则得出的看法。

　　必要最小限度，是和刑法谦抑思想以及公法比例原则一脉相承的理念。刑法谦抑思想认为，刑法是通过刑罚这种剥夺人的生命、自由、财产等的制裁手段实现社会治理的，因此，一般情况下尽量不使用刑法，尽量通过民法、行政法等其他法律手段实施社会治理，刑法“只应看作为防止犯罪的'最后手段’（ultima ratio）”，“通过刑法实施的规制不应渗透到生活领域的每个角落，而只应控制在维持社会秩序所必要且最小限度之内”。因此，某种行为作为刑法中的犯罪处罚是否做到了维持在最小必要限度内，是决定某种行为是否应该进行非犯罪化中量的方面之属性。

　　轻罪时代刑法的治理结构应该不同于传统犯罪的治理结构。重罪数量较多的传统犯罪治理结构是厉而不严，与之相对，轻罪时代应该是严而不厉。然而，当下我国刑法的治理结构是又严又厉或者说既严又厉，是一种重刑化与轻刑化并存的立法例，这种立法例带来的问题是，我们可能过于关注轻罪是否规定了轻刑以及如何适用，却没有关注有些轻罪是否应该非犯罪化。又严又厉的立法模式也意味着，刑法对犯罪的处罚没有贯彻刑法谦抑思想，没有遵循宪法的比例原则，没有恪守由谦抑思想和比例原则所蕴含的必要最小限度理念。“刑法的扩张一旦超越了应得刑罚的界限就会弱化甚至摧毁其进行行为评价的效力”，“最终，对不具有可谴责性的行为予以刑事处罚的举措会使得民众对案件的当事人产生同情，同时也会对施以惩罚的司法系统产生鄙视”。比如，轻罪时代，刑法为了严厉打击上游犯罪，在没有证据证明上游犯罪成立之时，往往将持有违禁品或者无法说清来源的财物或者物品的状态规定为犯罪，严格责任论早已在我国刑法中通过持有型犯罪进入立法和司法。这类持有型犯罪都是轻罪，但并不意味着这种犯罪化立法就是正当或合理的。例如，《刑法》第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪，第177条之一第1款妨害信用卡管理罪，第210条之一持有伪造的发票罪，第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪等持有型犯罪，基本都是严格责任。“对于持有型犯罪，规定严格责任是普遍的，这是由持有型犯罪的特征决定的，概括起来，持有型犯罪的特征主要有两个：对象的特定性和行为的静态性。这两个特征体现了立法上对持有型犯罪实行严格责任的合理性和必要性。”由于持有犯作为严格责任类型的犯罪在处罚上的过于严苛，有学者提出，“应当根据法益侵害原理与比例原则，对持有犯进行一定的限缩；亦即，不应处罚预备的预备，不得将预备性质的持有变相解释为实行行为，不得处罚持有犯的未遂”。但是，如果这种出罪只是体现在司法上而不体现在立法上，“如果刑法继续对严格责任案件、替代责任案件以及情节非常轻微的案件予以犯罪化规制，越来越多的人会据此认为，刑法并不意在反映社会的应得刑罚观念，而是对普通民众的个人生活有着严重侵扰的政府的工具。刑法的扩张一旦超越了应得刑罚的界限就会弱化甚至摧毁其进行行为评价的效力”。而所谓超越刑罚的界限，也就是对必要最小限度的突破。为了确保刑法正义，仅仅在司法阶段进行出罪是不够的，必须在立法阶段进行适时的非犯罪化，并坚持“必要最小限度”，即“刑罚制度之外，有关社会管理的各种制度（例如家庭、教育、伦理道德、社会政策）也对防止犯罪起到重要作用”的，就应该实行非犯罪化。简言之，只要刑事惩罚不是在必要最小限度内，就应该进行非犯罪化。

　　总之，刑事立法将某种行为规定为犯罪，在质的方面的根据是，行为人实施了值得处罚的法益侵害的行为；在量的方面的根据是，刑罚手段不能滥用，必须维持在必要最小限度内。为此，非犯罪化的理论根据是：质的方面，即行为的法益侵害性已经不值得动用刑罚处罚；量的方面，即对行为进行刑事惩罚已经突破了必要最小限度。简言之，质和量相统一的“法益侵害+最小限度”是本文所提倡的非犯罪化的理论根据。

　　（二）当下我国刑法应该进行非犯罪化的罪名的初步范围

　　基于轻罪时代科学立法之要求，统合宽严相济的刑事政策与社会治理共建共治共享的理念，根据法益侵害原理与最小必要限度原则，贯彻非犯罪化的两个理论根据，并对当下我国刑法分则中的罪名进行梳理，根据需要非犯罪化的急迫程度排序，我国刑法应该进行非犯罪化的罪名的初步范围大致包括：故意延误投递邮件罪，倒卖车票、船票罪，非法进行节育手术罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，聚众淫乱罪，传授犯罪方法罪，冒充军人招摇撞骗罪等罪名。

　　1.非犯罪化罪名之一：故意延误投递邮件罪

　　《刑法》第304条规定了故意延误投递邮件罪，即“邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。该罪是刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自颁布以来仅存在1件判例。该罪在司法实践中几乎未曾适用，属于典型的僵尸条款。该罪属于应该进行非犯罪化中的罪名之首，换言之，即便所有的罪名都不实行非犯罪化，故意延误投递邮件罪也应该实行非犯罪化。

　　本罪的非犯罪化之所以如此迫切，是因为时代的变化导致本罪的保护法益不复存在，更谈不上法益侵害性达到值得刑罚处罚的程度。当下早已在网络科技的推动下进入web3.0时代，电子科技产品广泛普及，网络无处不在，“移动物联网终端用户数达到18.45亿户”，我国已“成为全球主要经济体中首个实现'物超人’的国家”。20世纪90年代末期，我国接入世界网络后，随着新浪、雅虎等网站的创立，电子邮箱也开始兴起，并逐步取代了传统邮件。同时，随着QQ、微博、微信等社交媒体作为信息传递媒介的广泛使用，更是加速了传统邮件的淘汰。总之，在网络时代背景下，以电子邮件、微信等为代表的科技产品一直在扮演着逐渐取代传统邮件的角色。而且，基于电子支付的多样化和便捷性，以及网络时代信息的泛滥等原因，邮政局的作用也越来越式微，诸如汇款通知、报刊等邮件的应用数量急速下滑。既然社会变迁导致传统邮件基本销声匿迹，而且科技的发展亦使得重要信息都已通过网络或社交媒体等手段实现及时有效传达，则本罪的适用便随着时代的变迁而销声匿迹了。虽然EMS的使用率非常高，但是EMS属于契约式的现代高效邮件，属于高付费投递、高效率到达的类型。如果邮件延误，邮政局要予以高额赔付，也不存在侵犯社会管理秩序法益的问题，不需要动用刑法手段治理。此时，以刑法规制此类行为不符合必要且最小限度制裁范围的要求。

　　2.非犯罪化罪名之二：倒卖车票、船票罪

　　《刑法》第227条第2款倒卖车票、船票罪是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自颁布以来仅存在不到10件判例。该罪在司法实践中几乎未曾适用，属于典型的僵尸条款。因此，该罪同样属于应该进行非犯罪化中的罪名之首，换言之，即便所有的罪名都不实行非犯罪化，倒卖车票、船票罪也应该实行非犯罪化。

　　随着市场经济的实施和改革开放的进行，粮票、油票、肉票等票证逐步被废除，这也是我国现行刑法在1997年制定时废除了1979年刑法中投机倒把罪的原因。车票和船票虽然不属于计划经济时期所计划的票证，但是它们带有当时票证统一管理、禁止自由流通的特性，也因此，黄牛倒卖车票和船票的行为一度被视为违法犯罪。然而，随着国家和社会经济的发展，车票、船票等出行票证供给充足，网上购票易如反掌，大家能够根据自己的需求选择出行旅程票，倒卖车票、船票等行为因没有市场需求而基本销声匿迹。即便有黄牛倒卖大型活动的票证，如冬运会滑雪项目的门票，其也是市场行为，即使违法，也不至于定罪；同时，由于网络时代下各种车票、船票、飞机票等均在线上销售，即便黄牛通过爬虫等抢票软件在网上实施抢票等行为，其引发的也是爬虫行为的刑法规制等新型网络犯罪问题。此时，其存在方式已发生变化，即线上代替了线下，软件代替了人为。实际上，作为本罪法益的市场经济秩序，其内涵不在于打击票证的自由流通，而是应通过进一步活跃市场经济中票证和物品的流通而促进其发展。倒卖车票、船票的行为不会威胁旅客的合法权益和正常的交通秩序，因而欠缺可供侵害的法益。在此基础上，即便在实名制购票和互联网购票的结合模式之下仍存在倒卖行为的空间，但以刑法规制此类行为显然并非最小且必要的手段。

　　3.非犯罪化罪名之三：非法进行节育手术罪

　　《刑法》第336条第2款非法进行节育手术罪是刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自颁布以来仅存在约500件判例，其中近3年的案件数量仅占1%。随着我国计划生育政策的改变，非法进行节育手术罪也随着独生子女政策的消亡而逐渐在消失。

　　随着人口政策的重大变化，我国进入了全面实施鼓励生育的“三孩”时代，非法进行节育手术罪失去了其所保护的法益根基，应予非犯罪化。首先，非法进行节育手术罪的核心法益是国家的计划生育管理秩序，而如今破坏计划生育行为已不具有值得刑罚处罚的法益侵害性。2015年全面实施两孩政策的出台，正式结束了我国实行35年之久的独生子女政策，人口政策全面进入二次鼓励生育阶段；2021年6月中共中央、国务院印发《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》，开始实施三孩生育政策及配套支持措施；2022年8月国家卫健委等17部门印发《关于进一步完善和落实积极生育支持政策的指导意见》，推动三孩政策深入实施。随着独生子女政策彻底退出历史舞台，本罪所保护的法益日渐稀薄，甚至与当前鼓励生育的政策背道而驰。育龄男女选择“节育复通手术、摘取宫内节育器、假节育手术、人工终止妊娠”行为不会造成超计划生育，不会侵害到值得刑法保护的法益，将其定罪违背了罪刑法定原则处罚值得处罚的行为这一实质要求。其次，继续保留本罪违反刑法的最小必要限度原则。刑法对实施节育手术行为的约束应限制在维持社会秩序所必要的最小限度内，选择对公民权益损害最小、影响最轻微的方式，尽可能降低对育龄男女主体权益可能造成的影响和侵害。而且在我国人口与计划生育法等前置法律规范中，已删除对“为他人进行假节育手术”的禁止性规定，刑法继续保留本罪将过度干预育龄夫妻自主选择计划生育避孕节育措施的权利。如果非法节育手术行为损害到医疗卫生管理秩序和就诊人的生命安全、身体健康法益的，完全可以非法行医罪论处，删除本罪不会影响上述法益的刑法保护。总之，非法进行节育手术罪是以往计划生育政策的产物，在新的人口政策背景下，本罪行为不会违反相应的管理秩序，不存在值得科处刑罚的法益侵害，应该及时进行非犯罪化。

　　4.非犯罪化罪名之四：高利转贷罪

　　《刑法》第175条高利转贷罪是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自颁布以来有不到450件判例，其中近3年的案件数量仅占11%。

　　高利转贷罪应该进行非犯罪化。首先，该罪的法益侵害性并没有达到值得刑法处罚的程度。本罪的目的是转贷牟利，行为是套取银行等金融机构的信贷资金并转贷给他人，然而就贷款的使用而言，这种目的和行为并不存在刑法意义上的法益侵害，它只是侵犯了银行对贷款的管理秩序。如果银行采取相应的登记等管理措施，并对贷款使用情况进行及时跟踪调查，及时回收贷款或者调整贷款使用方向，银行业的信贷资金安全便不会受到威胁，高利转贷行为也可以得到治理，并不需要上升到刑法的层面予以惩治。尤其是，在信贷市场化的背景下，资金转贷行为对金融管理秩序的侵害是存疑的，因为转贷行为可以优化信贷资金的使用结构，提升资金的使用效率，促进经济的发展。在此基础上，该罪不仅不具有法益侵害性，甚至有利于保护法益，以刑罚处罚此类行为明显违背了禁止超过必要限度（das Übermaßverbot）原则的要求。

　　5.非犯罪化罪名之五：非法吸收公众存款罪

　　《刑法》第176条非法吸收公众存款是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自2019年达到案件数量巅峰之后呈现出逐年大幅度下降趋势，其中2023年仅有不到200件判例。该罪名是基于计划经济时期国家对金融管理之需要而设立，在市场经济实施以后，我国实施利率市场化改革迄今为止也已30年，银行业的市场结构得到了大幅度调整，“资金成本和贷款风险得到更合理的匹配”。非法吸收公众存款罪作为计划经济思维的遗留产物，既不利于推动资本市场化与利率市场化改革，也不利于推动民间借贷和创新创业的高质量发展，同时也和市场经济所提倡的契约自由相违背。在当今时代背景下，该罪的立法目的和价值基础已然丧失，相应的行为之法益侵害性亦阙如。根据“刑罚应限于最小限度”的要求，此类行为不应由刑法继续加以规制。

　　6.非犯罪化罪名之六：组织残疾人、儿童乞讨罪

　　《刑法》第262条之一组织残疾人、儿童乞讨罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的罪名。经北大法宝查询（裁判文书网并未公开该罪的裁判文书），该罪自颁布以来仅存在30余件判例。该罪在司法实践中也几乎未曾适用，属于典型的僵尸条款，应该实行非犯罪化。

　　与前述几个非犯罪化的罪名不同，组织残疾人、儿童乞讨罪看似有侵犯的具体法益，即被组织的残疾人和儿童属于弱势群体，组织行为会侵犯残疾人和儿童的人身权利。但是，本罪在司法实践中因种种原因而难以适用。首先，本罪取证困难或者说证据难以搜集。本罪中被组织乞讨的是残疾人和儿童，然而其或因意思表达不清、行动不便而无法作证，或因儿童年幼而使司法机关无法取得证据。同时，被组织乞讨的残疾人和儿童往往没有家庭或者流离失所，取证、质证都困难重重，即便有家庭，其家属的法治意识也往往淡薄而不愿意配合司法机关的办案。更进一步讲，本罪属于轻罪，如果组织行为导致被害人生命健康法益受到侵害，则构成故意伤害罪等其他罪名，这就导致作为轻罪的组织残疾人、儿童乞讨罪几乎不存在适用的空间。其次，本罪与违反治安管理的组织残疾人、儿童乞讨的一般违法行为之间的界限难以划清。《刑法》第262条之一规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”很显然，组织残疾人、儿童乞讨罪的成立并不需要情节严重，只要实施了以暴力、威胁的手段组织残疾人或儿童乞讨的，就可以成立犯罪；情节严重只是本罪的加重情节，而不是犯罪成立的构罪情节。由此一来，组织残疾人、儿童乞讨的行为便难以区分犯罪和违法之间的界限，尤其是胁迫型的组织行为。我国治安管理处罚法第41条第1款规定：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”可见，胁迫型组织行为在治安管理处罚法中是违法行为，而在刑法中又是犯罪行为，二者在定性和定量上基本是一样的，从而导致本罪的违法和犯罪之间界限不清。总之，在无法深层次解决国家经济结构与家庭监护等社会问题的前提下，末端的刑法保护往往力有不逮，因而并非最佳的规制手段。

　　7.非犯罪化罪名之七：组织未成年人进行违反治安管理活动罪

　　《刑法》第262条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自颁布以来仅存在不到90件判例，数量很少。

　　该罪最大的问题是，如果被组织的未成年人进行违反治安管理活动，那么，这种活动本身对集体法益亦即社会管理秩序的侵犯是微乎其微的，因为违反治安管理活动本身只属于一般的违法行为。同时，如果组织行为仅限于使未成年人实施违反治安管理的活动，而且刑法也没有规定这种组织行为的具体内容，既可以是暴力组织还可以是诱骗组织，那说明，本罪的组织行为本身对未成年人人身权益的侵害也是轻微的，并没有达到值得刑法处罚的法益侵害性。此外，依据共同犯罪原理，该组织者属于间接正犯，只要达到刑事处罚的标准，如多次组织未成年人盗窃等便可构成相应的犯罪而无需单设该罪。立法者之所以增设该罪，往往是认为刑事责任年龄会直接影响到共犯的成立，但该问题已被作为通说的因果共犯论所克服。

　　8.非犯罪化罪名之八：聚众淫乱罪

　　《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪是刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自颁布以来仅存在约120件判例，数量很少。本罪自从马某某聚众淫乱案以后，学界一直呼吁本罪应该实行非犯罪化。聚众淫乱属于无被害人、非商业性的自主性行为，其充其量只是个人违反善良风俗的不道德行为，应由民法而非刑法加以规制。换言之，善良风俗并非刑法的保护法益，刑法仅应挑选最严重的侵害风俗的行为规定为犯罪。在法益不适格的前提下，依据刑法处罚范围的不完全性原理，该罪不应继续存在。同时，即便将聚众淫乱罪的立法目的界定为维护婚姻家庭稳定，也会导致刑法在不处罚卖淫嫖娼行为和处罚聚众淫乱行为之间产生不平等。

　　9.非犯罪化罪名之九：传授犯罪方法罪

　　《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪是刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中的罪名。经裁判文书网查询，该罪自颁布以来仅存在不到650件判例，其中近3年的案件数量仅占10.6%。根据共同犯罪认定方法，只要行为人实施教唆行为，司法机关便可依据共犯从属性原理而将其认定为相应犯罪的教唆犯。所谓的传授犯罪方法的行为，既无法与教唆行为进行有效区分，也没有独立存在的价值，因此，应当对传授犯罪方法罪进行非犯罪化。

　　除了上述罪名之外，《刑法》第259条破坏军婚罪，第279条招摇撞骗罪，第282条之二冒名顶替罪，第284条之一组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪，第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪，第309条扰乱法庭秩序罪，第372条冒充军人招摇撞骗罪等，均需进行非犯罪化。

04

结论

　　自我国现行刑法颁行以来，12部刑法修正案和近三十年来的刑事立法体现出单向度的犯罪化，如此单向度的犯罪化充分体现了我国社会治理仍然停留在重刑轻民、重打击轻治理的传统社会治理思维。轻罪时代宽严相济的刑事政策以及当下网络社会共建共治共享的目标并没有得到很好的统筹发展。单向度的犯罪化难免存在过多犯罪化和不公正犯罪化等种种问题，在对社会秩序进行强力维护的同时，也导致了对公民不被犯罪化权利的漠视。国家治理现代化和科学立法追求良法善治，而良法必须是真正保障人民权利的法。要放弃“罪名越多，治理越好”的错误观念，刑事立法的良法善治需要经由及时的立改废释来予以具体实现。未来我国刑法应该进行非犯罪化的刑事立法，对于一些不合时宜的罪名应当及时予以废除，以此实现犯罪化与非犯罪化的协同并进，实现对社会秩序与个人权利的并重保护。

END