市场监管合同执法的临界点

2023年7月1日，总局77号令《合同行政监督管理理办法》开始实施。由于合同管理涉及民事、商事、行政、刑事等多个部门法，市场监督管理机关在合同管理中，要准确适用相关法律规定，把握监管范围，处理好有关临界点。

一、相关概念辨析

《民法典》和《消费者权益保护法》是市场监督管理局机关实施合同监督管理的上位法，首先应当正确理解几个概念，这是市场监管部门正确执行《合同行政监督管理理办法》的基础。

（一）关于“生活消费”的认定，根据目前认可度比较高的理论，消费分为生产消费和生活消费两种形式，非为生产经营目的的消费行为，都属于生活消费。笔者个人并不赞同关于目前把以牟利为目的的消费行为排除在生活消费之外的观点，既缺乏有力的理论支持，也缺乏现实支持，规制牟利性打假，应当从法律层面解决问题，不应当从身份认定上设置障碍。

（二）关于经营者的认定，《消费者权益保护法》并未明确经营者的概念，现行法律法规对经营者概念做出规定的有：《中华人民共和国反垄断法》第十二条第一款规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”《中华人民共和国价格法》第三条第三款规定“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二条规定：“本条例所称市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织”。因此，不同法律规范对“经营者”的界定是不一致的。

司法裁判这个如何认定经营者呢？（2022）皖04民终2号民事判决书中，法院就针对“只要向消费者销售商品即属于经营者”进行了明确回应：“本院认为，消费者权益保护法规定的经营者具有以下特征：一是从内涵上讲，经营者是从事生产、销售商品或者提供服务等经营活动的民事主体，其从事生产、销售商品或者提供服务应具持续性，偶尔、零星地售出商品或者提供服务的，不宜认定为经营者。二是经营者从事的行为是有偿的。三是从外延上看，经营者不以公司等企业法人为限，凡是持续有偿地向消费者从事商品生产、销售或者提供服务的法人、其他组织和自然人，均可成为经营者。因此，上诉人认为只要向消费者销售商品即属于经营者的观点不能成立，不予采信。”（2020）苏05民终3076号民事判决书中也有类似的表述：“界定消费者权益保护法意义上的经营者，不应片面以是否个人或者企业的主体身份而定，而应考量是否以营利为目的，并将偶然出售个人财产的行为与长期从事牟利经营活动区分开来。对于借用个人身份，以营利为目的，多次、反复从事经营活动牟利的，应当认定为《消费者权益保护法》意义上的经营者，从而纳入该法调整范围，依法打击非法经营活动、保护市场诚信经营秩序。”

综合以上规定，可以对消费意义上的“经营者”做出一个大致的界定：即以营利为目的，持续性有偿向消费者提供商品或服务的法人、其他组织和个人。

（三）关于国家利益、社会公共利益的认定

《合同行政监督管理理办法》第五条的规定，即对利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的监管，来源于民法典的第五百三十四条规定，核心是国家利益、社会公共利益的认定。有关法律法规未给出明确定义，主要参考相关裁判文书中的认定原则。

比如(2022)豫16民再10号裁判认为：社会公共利益一般是指关系到全体成员或社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗；国家利益一般是指以我国公民利益为前提的国家在整体上所具有的政治利益、经济利益和国防利益，这一利益应具有至上性和不可辩驳性。商水市政管理处虽作为全民所有制事业单位，尤其是在案涉土地使用权转让协议所涉的国有土地使用权系商水市政管理处通过国有土地使用权出让方式而非划拨方式取得的情形下，其管理的国有资产利益不能被认定为国家利益或者社会公共利益。

（2020）皖13民再59号认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项规定的国家利益是指与国家经济秩序、国民经济发展及国家政治安全、国防安全等相关的国家经济利益、政治利益和军事利益，并不包括国家机关、国有企事业单位固定资产的流失。

（2020）豫1002民初1042号认为：国家利益是指国家整体上的政治、军事、安全、经济利益。国有公司、国有控股、参股公司在参与市场经济活动中与其他市场经济主体地位是平等的，其在进行民事活动中所形成的经济利益不能等同于国家利益。类似的判决还有一些，大致相同。

根据相关裁判文书的认定，国家利益一般是指国家在整体上所具有的与国家经济秩序、国民经济发展及国家政治安全、国防安全等相关的国家经济利益、政治利益和军事利益，不包括私人利益和国有公司的商业利益，也不包括国家机关、国有企事业单位固定资产的流失，国有公司、国有控股、参股公司在参与市场经济活动中与其他市场经济主体地位是平等的，其在进行民事活动中所形成的经济利益不能等同于国家利益；社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。其表现形式应当是违背我国法律的基本制度与准则、违背社会和经济生活的基本价值取向，危害社会公共秩序和生活秩序，违背社会全体成员共同普遍认可、遵循的基本道德准则。

因此，鉴于合同只是外在表现，目前国家的法律体系基本健全，具体行为因涉及社会和国家的根本，应当给与实质评价，因而民法典第五百三十四条及《合同行政监督管理理办法》第五条规定更多的类似补丁条款而发挥作用。在适用本条规定时，应当准确把握“国家利益、社会公共利益”的范围，不可擅自进行扩大解释，把正常国家机关和国有企业作为民事主体进行民事活动中的利益解释为国家利益和社会公共利益。

二、市场监督管理机关实施合同管理的临界点

（一）对格式条款的合同监管范围仅限于消费合同。

《民法典》虽未将消费合同列为典型合同之一，但消费行为本身就是一种非要式合同行为，应当遵从合同管理的要求。市场监督管理机关开展格式条款监管的上位法是《消费者权益保护法》，限定了市场监督管理机关对格式条款的监管范围只能是消费合同，非消费关系的合同行为，不属于市场监督管理机关管辖。

对于消费合同的判断上，应当结合行为主体、行为意图和客观表现进行综合认定。例如，个人偶尔向他人出售自己所有的物品，虽是有偿买卖行为，因不具有经营意图，故不属于消费合同，而属于民法典规定的买卖合同。

除消费合同之外的合同格式条款，市场监管部门不宜介入，而应当由当事人通过民事关系处理。比如个人出售自有物品的零星交易行为、自然人之间的临时帮助行为等行为以及劳务合同、人才派遣合同、建筑分包等。

（二）不对合同效力做出认定，不影响当事人民事责任的承担。

《合同行政监督管理办法》第二十二条规定：“市场监督管理部门依照本办法开展实施合同行政监督管理，不对合同民事法律效力作出认定，不影响当事人民事责任的承担。”将合同行政监管与合同效力认定区分开来，明确了合同行政监管工作和民事法律关系之间的界限。无论是查处违法格式条款行为，还是查处消费欺诈，都不能对合同效力和责任承担做出评价，当事人的合同效力和责任承担，应当通过民事法律途径解决,例如消费投诉的调解行为，本质上是在行政机关主持下，双方当事人自主协商达成合意的方式，属于自主协商的方式，行政机关不能进行实质的干涉。

（三）不介入合同诈骗的监管。

合同诈骗行为，构成犯罪的，由司法机关依法追究行为人的刑事责任，不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚法》对诈骗行为实施治安处罚。市场监督管理机关无权介入合同诈骗的监管，在监督管理中发现涉嫌合同诈骗行为，应当依法移送公安部门处理，而接受司法机关的反向移送时，接受移送的条件是“不构成诈骗行为”，而不是“不够成犯罪”，而且仅限于消费领域的合同违法行为或消费欺诈行为。

（四）不介入金融消费的合同监管。

根据《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发（2015）81号）的规定，由金融管理部门（人民银行、银监会、保监会、证监会）负责金融消费领域的消费者权益保护工作。《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、《银行保险机构消费者权益保护管理办法》等法律法规和规章，对金融消费领域的消费者权益保护做出了特殊规定，特别是在《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二十一条、《银行保险机构消费者权益保护办法》第二十八条中，对格式条款均做出了特别规定。依照特别法优于普通法的法律适用原则，市场监督管理机关无权对金融消费行为实施监管（包括格式条款），也不承担金融领域的消费者权益保护职责。

三、市场监管部门与其他行政监管部门的职责交叉处理原则

在商品房销售、旅游服务、汽车销售等多个行业，有关法律法规对相关合同的内容和备案以及主管部门做出了规定，在处理与其他行政机关执法监管的临界点上，应当把握以下原则：

（一）备案行为不排斥市场监督管理机关对违法格式条款的监管权：根据《合同司法解释》（法释〔2023〕13号）第十三条规定：“合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。”证明备案并不是对合同效力的确认，备案行为不排斥市场监督管理机关对违法格式条款的监管权；

（二）法律行政法规优先：按照《合同行政监督管理办法》第十八条规定：“经营者违反本办法第五条、第六条第一款、第七条、第八条、第九条、第十二条规定，法律、行政法规有规定的，依照其规定；没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令限期改正，给予警告，并可以处十万元以下罚款。”如果法律和行政法规做出了特别规定，应当遵从特别规定，如果法律和行政法规未做规定，可由市场监督管理机关依法查处；

（三）一事不二罚：如果违法格式条款的合同行为与由其他行政机关管辖的实体行为属于事实上的同一违法行为，按照《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”之规定处理，如果其他行政机关已做出罚款的行政处罚决定，不可再次罚款，可以课以其他种类的处罚。

四、其他需要注意的问题

（一）查处违法格式条款与受理调解相关消费投诉的范围无需保持一致。

查处违法格式条款是对违法格式条款行为进行查处，只要法律和行政法规未做特别规定，市场监督管理机关即有权查处；而受理调解消费投诉，应当按照《消费者权益保护法》第三十二条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”之规定，由相应行业、领域的行政机关履行保护消费者的职责。

（二）违法格式条款行为的违法所得。

违法格式条款的违法所得指的是格式条款提供人因违法格式条款而实际取得的收入或减少的支出，不可将因合同履行而取得的全部收入计算为违法所得。

（三）违法格式条款行为的危害后果判断。

《合同行政监督管理理办法》第十九条规定：“合同违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，从轻或者减轻行政处罚。”对于违法格式条款行为的危害后果，应当从实际使用格式条款签订合同的数量、格式条款侵权或违法的严重程度、以格式条款为据造成消费者的损失、格式条款提供人因违法格式条款实际取得的收入或减少的支出等因素综合判断，依法正确裁量实施处罚的种类和幅度，做到过罚相当。

五、格式条款中的“管辖条款”可能无效可能有效。

相当一部分电子商务（网购）或类似网站用户协议会约定由网站运营方所在地法院管辖（或者是被告所在地法院管辖，其效果类似），或者约定仲裁。实务中大量判例认定对消费者不利的管辖条款违反格式条款的有关规定而无效，但也并非绝对，如果符合法律规定的特别提示、说明的要求，未必不能被认定为有效；“中国法院网”有一则“用户起诉ofo小黄车，法院为何管不了？”的报道，大致内容是：原告陈先生将“ofo小黄车”的运营商起诉至法院，要求返还其所支付的3元骑行费用。审理过程中，运营商向法院提交了用户注册协议，其中第15条显示，凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时现行有效的仲裁规则进行仲裁。法院经审理后认为，陈先生通过用户注册协议已经与运营商达成了协议，约定双方所生争议由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，故法院依法裁定驳回了陈先生的起诉。

所以，对管辖条款是否构成排除限制消费者权利或不公平约定，要结合条款的提示说明方式及具体约定来判断，及判断该约定是否达到了“严重”影响消费者权利行使的程度。

六、关于格式条款是否违法的判定方法，可以参阅笔者《关于消费合同中的格式条款你应当知道这些》一文。

附链接：《关于消费合同中的格式条款你应当知道这些》