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【编者按】本文案例为龙山县市监局提供，来稿对该案件进行了详细说明和深入分析，具有一定借鉴意义。原稿件的具体内容可以在文后点击链接进入小程序了解。  在商标侵权案件中，市监局可能面临着三大问题：其一是如何判断是构成商标侵权还是商业混淆；其二是当事人无法说明合法来源该如何处理；其三是该如何计算违法经营额。前两个问题留待以后进行解决，今天小编想来说明第三个问题。本文将结合龙山县市监局查处的一起商标侵权案件，对其中“按照哪一产品的价格计算违法经营额”的问题进行阐述和分析。 阅读指南 1.“违法经营额”的计算为什么这么重要？ 2.市监局该按照哪一产品的市价计算违法经营额？ 3.龙山县市监局查处的商标侵权案件及相关分析 “违法经营额”的计算为什么这么重要？ “违法经营额”的计算对商标侵权案件的查处至关重要，主要原因在于：“违法经营额”大小决定行政处罚罚款的基数。 说到商标侵权案件“违法经营额”的计算，就必须提到《商标法》第60条。从市场监管部门的角度来讲，要对商标侵权案件进行查处，除确定侵权行为成立外，最重要的就是要确定当事人的违法经营额大小。根据《商标法》第六十条第二款的规定，市场监管部门在查处侵犯商标权的行为时，认定侵权行为成立后，可以采取没收、销毁侵权商品和制造伪造等相关工具的措施，除此之外，可以根据违法经营额的大小，按照不同的处罚基数和规则，对当事人进行罚款。具体来说：“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。” 可见，以五万元为分界线，五万元以上的，处违法经营额五倍以下罚款，不够五万元的（包括没有违法经营额），罚款25万元以下。由于倍数的弹性较大，罚款的自由裁量权也很大：没有最低限度，违法经营额不够五万元的，上限是25万元；超过五万元的，上不封顶。所以才说，“违法经营额”的计算很重要。 市监局该按照哪一产品的市价计算违法经营额？ 在商标侵权案件中，不可避免的存在侵权产品和被侵权产品，在计算违法经营额时，到底是按照侵权产品的价格计算，还是按照被侵权产品的价格计算呢？法律没有给出明确的答案。 但小编认为，应该按照侵权产品的价格计算违法经营额。其一，尽管《商标法》第63条规定，在人民法院确定侵权赔偿数额时，其实是有顺序的：权利人因被侵权所受到的实际损失→侵权人因侵权所获得的利益→商标许可使用费的合理倍数。映射到行政领域，如果坚持上述顺位，应该是：被侵权产品的价格→侵权产品的价格。但是根据《行政处罚法》的相关精神和原则，不适合按照被侵权产品的价格计算违法经营额。其二，在2013年的《商标法》中，用的一直都是“违法所得”一词，而不是“违法经营额”，从这里也可以反映出，行政执法领域一直采用的都是“侵权产品的价格”的计算方法。其三，从行政处罚的惩戒性、合理性原则、比例原则等角度来看，行政相对人应当对自己的错误承担责任，惩罚的力度应当与违法行为的“既得利益”相对应，而被侵权产品的价格更类似于民法中的“预期利益”，由于“预期利益”在未来能否实现其实并不确定，因此按照“既得利益”，即侵权产品的价格来计算违法经营额更为合理。 龙山县市监局查处的商标侵权案件及相关分析 案件名称：龙山县市监局查处某商行侵犯商标专用权案 特别说明：该部分中的“我局”、“本局”，均指“龙山县市场监督管理局”。 1.基本案情 2023年7月16日，我局收到群众举报：2023年6月13日在湖南省龙山县民安街道某商行购买了四件某知名品牌白酒，共计：8400元。回家喝酒的时候发现口感不对，请人鉴定怀疑是仿冒商标的某知名品牌白酒。2023年7月17日，执法人员对群众举报的情况进行摸底暗访，最终确定了当事人的其他经营场所及库房。2023年7月19日，我局执法人员联合龙山县公安局以及某知名品牌白酒公司派来的打假专员，对当事人经营场所以及库房进行检查。发现当事人上述区域存放了疑似某知名品牌白酒生产的白酒，其中“A酒系列”218瓶，“B酒系列”168瓶，“C酒系列”25瓶，“D酒系列”33瓶。 某知名品牌白酒公司打假专员现场进行了查验鉴别，并出具了三份《产品辨认鉴定报告》，鉴定结果为：该批送鉴样品与我公司产品外包装、防伪标识等生产工艺及特征不符，非我公司生产，也未授权生产，属假冒我公司注册商标的产品。” 当事人的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项的规定，我局依法对现场涉案白酒实施扣押。 经查明，当事人于2022年年底，经人上门推销，以寄存的方式在当事人的库房内存放了涉嫌侵权某知名品牌白酒有限公司生产的“A酒系列”170瓶、“B酒系列”246瓶、“C酒系列”26瓶，“D酒系列” 33瓶。案发时，当事人已销售货值总额累计为10000元，现场扣押库存涉嫌侵权某知名品牌白酒公司生产的白酒货值132664元，加上已经销售的ABCD系列白酒累计违法经营额共计142664元。 2.处罚结果 对于当事人销售侵犯商标专用权的标有某知名品牌标识的白酒且无法提供其合法取得证明的行为，构成了《商标法》第五十七条第一款第三项销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，应对当事人依法进行行政处罚。综上，经我局讨论研究决定，责令当事人立即停止违法行为，并作出如下行政处罚：一、没收涉嫌销售侵犯商标专用权的白酒444瓶；二、处7.6万元人民币的罚款。 3.案件解析 其一，当事人确实存在商标侵权行为。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”的规定。 其二，该案可能涉嫌刑事犯罪，本局依法进行了移送。因当事人侵犯某知名品牌白酒有限公司商标专用权的白酒货值金额较大，或许存在本局无法查明的情况，本局持审慎态度，第一时间将案件线索交由公安机关侦办，确保了犯罪证据不被销毁，为打击不法产业链条提供了支持，经公安侦查结束认为其未达到刑事追诉标准，交回我局实施行政处罚。 其三，该案当事人既存在从重处罚情节，又存在从轻处罚情节。我局认为，当事人的行为符合《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第十二章从重处罚的规定，应从重处罚。又由于当事人身患残疾，确实存在家庭困难的事实，其情形符合《湖南省市场监督管理行政处罚裁量权实施办法》第十二条关于从轻处罚的规定。本局最终依据《湖南省市场监督管理行政处罚裁量权实施办法》第十六条“违法行为人既有从轻或者减轻行政处罚情形，又有从重行政处罚情形的，应当结合案件具体情况综合考量作出裁量决定。”的规定，经综合考虑，考虑到当事人确有身体残疾，本着处罚和教育相结合的原则，依法对当事人作“一般情形”的行政处罚自由裁量，体现了对残疾人的关怀，也是一种残疾人的社会救济。 其四，该案在货值计算方法方面存有争议。但本局认为仿冒产品不能等同于被仿冒产品，应当按照仿冒产品的市场销售价计算违法经营额，故执行了有利于行政相对人的原则，通过对当事人的权利的维护来保证对公民普遍权利的维护，从而体现了法律的正义性。 —— 文书 · 案例 · 干货 · 线索 —— 了解更多 点击法案书大本营  |
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