 言 志 说 法 和你一起 聊聊法律中 的故事 正 文 近年来，轻微刑事案件在全部刑事案件中所占比例越来越高，按最高人民法院近年来发布的统计数据，被告人被判处3年以下有期徒刑在全部刑事案件中占比达85%。这一方面说明我国犯罪整体形势发生了改变，一些严重危害社会治安，影响人民群众人身和财产安全的犯罪在整体犯罪中的所占比例在逐步下降；另一方面是近年来刑事立法呈积极刑法观的样态，一些过往行政乃至民事违法行为被上升为犯罪，刑事法网是越来越严密，犯罪圈也在不断扩大。 轻微刑事案件与严重危害社会治安，影响人民群众人身和财产重大的刑事案件相比：一是大多数轻微刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人主观恶性一般不大，行为虽然触犯了法律规定构成犯罪，但大都能从犯罪的动机、目的中找到可宽宥和理解之处，行为人难以因实施犯罪行为就从整体上被完全否定性评价。这些犯罪嫌疑人、被告人不会因实施了犯罪就排斥其在其它社会生活以及其他社会角色中能得到肯定性评价，还是作为一个好人而存在。二是大多数轻微刑事案件不具有“自然恶”，大多是违反了国家基于社会秩序和社会经济生活管理的需要而设定的制度规则，和带有“自然恶”从而被称之为自然犯相比，犯罪行为反社会一般道德和价值观的伦理性较弱。 轻微刑事案件与严重危害社会治安，影响人民群众人身和财产安全的重大刑事案件相比所具有的上述两个特点，就要求律师在辩护过程中既要立足案件事实和证据，在法律内进行辩护，同时也要多从案件构成要件事实之外，为犯罪嫌疑人、被告人在情理上找到可以宽缓的理由。笔者现以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2023年12月发布的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》为例，谈谈律师在轻微刑事案件辩护中，行为人的行为在形式上已经入罪时如何做到让行为人实质出罪。 一、实质出罪路径既包括实体出罪，也包括程序出罪 实体出罪是指行为人实施的行为在已经符合刑法分则规定的具体罪名构成要件并达到入刑标准时，可以根据刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”的但书规定实体上出罪。程序出罪是指根据刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定的“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”的规定，在诉讼程序上通过检察机关的不起诉达到出罪客观效果。这两种出罪情形在《醉驾意见》中都有规定。 《醉驾意见》保留血液中酒精含量80毫克/100毫升醉驾入刑标准的同时，在第十二条规定了可以通过刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”但书规定实体出罪的情形。具体而言，是指行为人具有血液酒精含量不满150毫克/100毫升的、出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的、在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的、由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出等情节的，在不具有可以从重处罚的情节时，可以直接依据刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”但书条款在实体上不认为是犯罪。 在诉讼程序上通过检察机关不起诉达到出罪客观效果规定在《醉驾意见》第十三条。即人民检察院对于醉驾案件，在综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素后，认为属于犯罪情节轻微的，可以依照刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十七条第二款的规定做出不起诉处理。 二、实体出罪既包括行为人实施的行为已达到入刑标准，可以以情节显著轻微出罪，也包括在罪与非罪缺乏具体明确标准，因情节显著轻微不认为是犯罪 长期以来，我们对刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”但书条款的理解和适用，主要集中在行为人实施的行为虽然符合刑法分则规定的具体罪名的构成要件，但从行为人实施违法行为的情节以及造成的危害后果等方面未达到刑法分则以及相关司法解释的规定的入刑标准，从而认为情节显著轻微，不认为是犯罪，并以此划定一般违法行为和犯罪行为之间的界限和区别。 这样的理解和适用极大限缩了刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”但书条款适用范围。这样的限缩不利于随着刑事立法的扩张，犯罪圈的扩大，在一些轻微刑事案件上通过实质判断通过刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”但书条款让行为人出罪。从管控社会潜在风险的角度，刑事法网应当严密，但刑事法网的严密不代表一定要严厉。司法的一个重要作用就是通过法律适用的妥当而非机械的适用，让刑事法网密而不严。 《醉驾意见》第十二条规定让行为人血液中酒精含量即便达到了80毫克/100毫升的入刑标准时，也可以根据刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”但书条款的规定不认为是犯罪，开启了行为人的行为即便已经达到了入刑标准，但从犯罪整体情节评价仍然可以不认为是犯罪，而不再是机械的适用法律或司法解释规定的入刑标准。这样的做法能够充分发挥刑法第十四条“情节显著轻微，不认为是犯罪”但书条款的功效，在行为人形式上已经构成犯罪时，还要从多角度进行实质评价，看在实质上是否存在出罪的理由。 我一直有这样的认识，作为身怀利器的司法人员，值得自傲的不是严厉打击和惩罚了多少犯罪分子，而是通过法律的妥当适用，挽救了多少因可以理解和宽宥的原因坠入法网之人并让他们有改过自新的机会。这一点，在轻微刑事案件中尤为重要。如果我们对待一切违法犯罪行为，还像秋风扫落叶一样，这不仅不能够让社会干净，反而会制造出更多社会的矛盾，为社会的继续发展埋下更多的隐患。我们在对社会的治理以及犯罪的预防时，不能够有道德上的洁癖，更不是一加一等于二那样的简单，在执法如山的同时，还应有法不外乎人情的观念。这样才能在不断严密刑事法网的同时得到社会更多的理解和支持。《醉驾意见》第十二条的规定就是在回应社会的现实需求，在严密醉酒驾驶法网的同时，在法与情之间实现妥当的平衡。 三、不论是实体出罪还是程序出罪，出罪的理由除行为人实施犯罪的情节轻微外，更多在于对行为人实施犯罪行为在情理上的可理解以及对行为人施加惩罚必要性价值上的平衡 刑罚在个别预防的同时，还有一般预防的功能。当行为人实施的犯罪行为不属于情节轻微时，即便行为人实施的犯罪行为在情理上可以理解以及从个别预防的角度，不需要判处刑罚，也要对行为人施加惩罚，否则刑罚就会丧失阻却和威慑违法犯罪行为发生的作用。但在行为人实施的犯罪行为本身属于情节轻微，也未对社会带来具体现实危害后果时，则应更多地考虑行为人实施犯罪行为在情理上是否可以理解以及对行为人施加惩罚必要性在价值上进行平衡，让法律适用的法律效果和社会效果之间更为统一、协调。 《醉驾意见》排除了血液酒精含量超过180毫克/100毫升以及规定当行为人具有从重处罚情节时，不能够通过实体或程序让行为人出罪的同时，具体规定了行为人可以实体出罪的情形以及在程序上出罪应当考虑的因素。从其规定看，主要考虑的因素是从行为人实施犯罪行为的动机、目的中能否找到可以宽宥和理解的理由。如《醉驾意见》第十二条规定的出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，以及《醉驾意见》第十二条规定的在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的、由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出等行为人出于特定目的以及在特定情形下短距离驾驶机动车。这些情形行为人的行为在情理上都存在值得理解和宽宥之处，这些在情理上值得理解和宽宥之处不仅表明了行为人主观恶性不大，行为的反社会性不强，不对其施加惩罚就能够起到预防社会危险再次发生的效果，而且不对其施加惩罚社会公众一般也能够理解和接受。 需要指出的是，在行为人实施犯罪目的和动机中寻找行为人是否存在值得理解和宽宥的事由，以及对行为人施加惩罚必要性在价值上进行平衡时，辩护人不能够完全站在犯罪嫌疑人、被告人的立场考虑问题，更多的是要依据人们对同样事物的一般性认识、从社会共同体的一般价值判断中找到的可以理解和宽宥以及不需要施加惩罚的事由，这样才能够引起共鸣和激发同理心让辩护意见更具有说服力。如果完全站在行为人立场考虑问题极有可能沦为自说自话，不仅达不到让行为人得到从宽处理的效果，反而会引起不必要的反感。 这其实涉及到刑事辩护中情理辩护使用的问题。情理辩护中的情理应当是绝大多数社会公众认可和接受的情理，也即我们所说的常情、常理，而不是单从犯罪嫌疑人、被告人的角度认为的情理。虽然说每个人对自己实施的行为都可以进行解释并且在不变换角度的情况下，在逻辑上都能解释得通。但在刑事辩护中，辩护人从情理辩护的角度为犯罪嫌疑人、被告人找到可以宽宥的理由，不单是对犯罪嫌疑人、被告人的行为简单在逻辑上解释得通，关键是要让司法人员接受和采纳。要让司法人员接受和采纳，就得按照绝大多数社会公众认可和接受的情理来进行解释。司法人员在做出裁判时，其不只是单纯面对被告人，更多地是要面对社会公众对其裁判是否能够理解和接受。律师是要为当事人说话，但更为重要的是为当事人说的话能够被接受和采纳。    ｜作者介绍｜ 袁志 法学博士 北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人  |
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