14个要点与趋势梳理：《审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》

前言

2023年12月12日，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》实施近三周年之际，最高人民法院就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称为“《征求意见稿》”）向全社会征求意见。劳动争议的司法解释，作为劳动法律的配套补充，历来是用人单位合规用工的重要标尺，总体来看，该征求意见稿统一了一些司法实践中的突出争议，也提出了一些司法裁判的新规则，待司法解释正式出台后，将对指导用人单位合规用工意义重大。

本文选取《征求意见稿》中的主要条款，分类为“重点关注条款”“值得关注条款”“有待关注条款”，结合法律法规、理论和司法实践进行解读，助力用人单位对合规用工管理、减少法律风险进行提前谋划。需要说明的是，由于目前发布的仅为《征求意见稿》，条款仍可能发生变动，因此关于《征求意见稿》涉及的规则，还是应当以最终正式发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称为“《司法解释二》”）为准。

重点关注条款

目前即应予以重视的条款。

（一）对股权激励纠纷属于劳动争议情形的确认

第一条【股权激励争议的受理】 用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

股权激励纠纷是否属于劳动争议，近年来一直是热点讨论问题，也是裁审机构的重点研究对象。例如，在发表于《人民司法》2023年第4期的《统一涉股权激励民事案件审理路径初探——以劳动争议为视角》一文中，北京市第一中级人民法院课题组通过分析劳动报酬的定义，结合股权激励标的的性质，认为“基于劳动关系取得的股权激励标的物”属于劳动报酬，而双方就“股东资格、股东名册记载、股东权利等”发生的纠纷不属于劳动者争议。

该观点与本次《征求意见稿》第一条的规则基本一致，即：“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外”。

尽管目前司法实践上，对于股权激励案件是否属于劳动争议仍存在一定争议，但已经不再是简单的一概否认股权激励不属于劳动争议。相反，如果股权激励可以被解释为劳动报酬性质，则双方因股权激励给付或损失赔偿而产生的争议被认定为属于劳动争议的可能性较大，目前这也已是一些地区的主流裁判意见，未来也很有可能会成为指导司法实践的统一规则。

因此，对于用人单位而言，应当注意在股权激励设计时，对于股权激励纠纷可能属于劳动争议有所预期，并提前作出适当安排。劳动纠纷的定性以及劳动法律法规的规制将导致相关协议中约定的条款无效，通常可能会涉及如下内容：

1. 处理程序和管辖，劳动争议有一裁两审，仲裁前置的程序性要求，且专属管辖，故在股权激励协议中约定商事仲裁处理或者非用人单位所在地以及劳动关系履行地法院进行处理的约定，如实际发生争议，该类条款约定可能存在效力问题；

2. 有关离职即绝对排除劳动者获取股权激励等类似条款，可能因单方剥夺劳动者权利，而在发生争议时不予支持。

至于股权激励协议中约定的违约金条款、服务期条款、竞业限制条款等，是否属于劳动争议，仍需结合具体情形进行判断。

故我们建议用人单位在设计股权激励架构及股权文件时，应当充分评估相应风险，做好股权激励设计，并同时考虑是否通过其他合法手段保障自己的权利，实现有效人事管理的目的。

（二）对于仲裁时效抗辩规则的确认

第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

以上两条实际上都是关于劳动仲裁时效适用规则的确认。在个别劳动争议案件中，仲裁时效可能成为影响案件结果的首要因素，也影响人民法院对案件的整体处理思路。由于仲裁时效抗辩与民事诉讼时效抗辩性质上相同，都属于当事人自主行使抗辩权的一种，因此当事人不行使该抗辩权的，裁判机构不应予以释明。《民法典》第一百九十三条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条均规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。此次则是对劳动仲裁时效同样适用该规则在司法文件上的确认。

《征求意见稿》第三条的规定，是来源于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”

也就是说，《征求意见稿》确认了该关于诉讼时效的规则同样适用于劳动仲裁时效。该规则也实质改变了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第27条中关于当事人在劳动仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间抗辩的，之后绝对不允许再提出仲裁时效抗辩的规则。

基于以上分析，在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩的，之后仍应注意收集能够证明对方请求权已超过仲裁时效的新证据；对方在仲裁时没有提出时效抗辩的，不绝对意味着对方在一审阶段不能提出该抗辩。但如果要以时效为由抗辩，仍应注意及早收集和保留相关证据，避免相关证据灭失和失去固定相关证据的机会。

（三）用人单位单方调整工作岗位、工作地点的规则

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

基于长期对实务案例的关注，我们分析，《征求意见稿》本条很可能是基于最高人民法院和人社部联合发布的第一批劳动人事争议典型案例之14，北京、广东等地裁审意见，以及司法实践的总结，目前的规定内容，回应了劳动用工管理对明确操作规则的需求，对于用人单位单方调整工作岗位、工作地点的违法情形进行了明确，有效填补了法律规定的空白，对于实务操作具有较强的参考价值。

在天元劳动法团队此前撰写的《调岗类案例大数据研究分析》系列文章中，我们在查阅北京高院及中级法357篇相关法律文书的基础上，选定154个案例作为“样本案例”，分析了不同适用规则下的合法调岗规则。在《劳动合同约定或规章制度规定调岗情形的效力》一文中，我们分析样本案例后得出结论，司法实践中，劳动合同或规章制度对调岗没有进行约定或规定，不必然导致调岗被认定为违法，但同时我们建议应当在劳动合同或规章制度中对调岗权利有所规定。

而《征求意见稿》第二十条第二款第一项此次明确将劳动合同约定或规章制度规定作为用人单位调岗合理性的要件之一，既体现了对用人单位用工管理权的尊重，也向用人单位提出警示，要注意在劳动合同或者规章制度中就调岗就行约定，做好“前置”的协商沟通。

在天元撰写的《生产经营需要引发调岗情形分析之一：对“生产经营需要”的司法认定》一文中，我们对何种情形下属于本条第二项规定的“用人单位生产经营客观需要”的情形进行了详细分析。在《生产经营需要引发调岗情形分析之二：调岗合理性衡量因素》一文中，我们对《征求意见稿》第二十条第二项至第五项的司法认定进行了详细分析。不过，我们认为，《征求意见稿》第二十条第三项要求存在不利变更时必须提供必要协助或补偿，对用人单位似乎有些苛刻。另外，基于我们的分析，用人单位是否对调岗事由、调岗后工作内容、工资待遇进行了明确，以及是否就调岗与劳动者进行了必要沟通，也是调岗合法性重要的考量因素，用人单位在单方调岗中也应当予以注意。

依据征求意见稿本条规定，凡是用人单位单方调岗都应适用本条规则。基于司法实践的不确定性，用人单位在依据法律法规进行单方调岗时，也应尽可能注意合理性。最基本的，基于法律法规进行的调岗也不应具有歧视性、侮辱性，也应考虑劳动者能否胜任调整后的岗位，并提供必要的协助。

（四）劳动合同不能继续履行的情形

第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者达到法定退休年龄的；

（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（四）用人单位被宣告破产的；

（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；

（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

本条结合地区裁审意见，以及司法实践，对不能支持继续履行劳动合同请求的情形予以了明确。上述情形除第六项外，已成为司法实践中普遍认可的规则，可以成为未来判断是否能够继续履行劳动合同的判断标准，也应该是用人单位做出解除、终止合同决策时应当综合考虑的因素。

需要重点提示的一点是，基于目前的司法实践，如果劳动者在作出判决前已重新建立劳动关系的，一般不予支持恢复履行的诉求，这也是维护劳动关系稳定性的体现。而第六项则认为，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的，才不具备继续履行的条件。

我们认为，该条实际实施后，加重了用人单位的责任，增加了裁审部门进行庭审调查和判断的难度，消极影响可能大于积极影响，限于篇幅在此不作展开。但是鉴于征求意见稿提出了此种表述，代表了司法机关对于“稳就业”“保民生”一种司法态度，因此应当重视，即不能简单认为个案中，劳动者另谋职业就一定不会恢复劳动关系。

我们理解，本条款是希望对于劳动关系稳定性以及劳动争议处理期间劳动者失业情况下权益如何维护做出一定平衡，也是基于假设劳动者是不得已暂时性地和其他单位建立劳动关系，因而给劳动者一种选择权利。因此，作为应对，用人单位应当从解除、终止合同之时，甚至更早的时间，就注意收集证据，证明劳动者主观上也已有离职计划、没有恢复履行的意愿。

（五）不缴纳社会保险的约定无效

第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

司法实践中一般认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是强制性规定，不仅关涉劳动者基本权利，也关涉社会利益，因此双方不缴纳社会保险的约定无效，这一趋势在近几年社会保险监管加强的背景下尤为明显。《征求意见稿》第二十三条第一款对不缴纳社会保险费约定无效的规则予以了确认。

但对于此时劳动者能否以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿，司法实践中认识不一。有司法裁判意见认为，双方基于协商一致约定了不缴纳社会保险，用人单位实际并不具有过错，劳动者的请求违反诚实信用原则，因此不予支持。《征求意见稿》第二十三条第二款则规定，劳动者此时以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，法院应予支持。统一明确了用人单位不能以双方约定为由逃避经济补偿的罚则。

此外，《征求意见稿》第二十三条第三款则明确了用人单位补缴社会保险费后，可以请求劳动者返还已给付的社会保险补偿。该意见和北京市目前的司法裁判思路基本一致。

（六）继续履行劳动合同工资的支付

第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

司法实践中，劳动者请求继续履行劳动合同，同时请求支付自解除劳动合同至其主张之日的工资的，裁判机构支持继续履行劳动合同的，一般也会对支付工资的主张予以支持。《征求意见稿》第二十五条对此予以了明确。但何为正常劳动时的工资标准，实务中仍有待明确，而个案中采用什么标准，对用人单位成本影响很大。

《征求意见稿》第二十五条对劳动者怠于行使自身权利、向其他用人单位提供劳动等情形下，被认定为有过错时，可以对应当支付的工资予以酌减予以了明确。这给了用人单位减少成本损失的努力方向。当然，单位有过错的，也会应承担相应责任，即本条规定：“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

但条款再好，也要有实现条件，本条规定的“劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素”，均涉及收集和提供证据问题，即法律上的举证证明责任问题，这再次体现了劳动争议中挖掘细节证据的重要性，用人单位在发生争议时，应当注意及早对于相关一方有过错情形的证据进行收集和固定。

值得关注条款

这些条款代表了司法实践的一些未来动向，但具体规则仍有待解释正式发布。

（一）转包或分包、挂靠的用工主体责任

第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

《征求意见稿》第七条及第八条的规定涉及实践中典型的非规范用工情形，是司法机关回应保护劳动者合法权益需求的实际体现。其中第七条提到的“转包”“分包”应是主要针对建筑施工行业，第八条涉及的“挂靠”，不仅限于建筑施工行业。司法解释希望通过此条款明确，劳动者请求承包人或被挂靠单位为“承担用工主体责任单位”，“承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的”，人民法院应当如何处理。相应规定将直接影响承包单位、被挂靠单位的法律责任和用工风险。

该条旨在明确存在上述转包、分包、挂靠情形时，具备用工主体资格的单位应当承担“用工主体责任”，该“用工主体责任”实际为法律拟制的替代性责任，即具备用工主体资格单位，虽与劳动者不存在直接劳动关系，但应承担支付劳动者相关待遇的义务。部分省市的审裁意见对此早已有涉及。但是，无论是现有法律法规，还是司法实践中，关于“用工主体责任”的定义和内涵仍然尚未形成统一认识。

一些法规及文件中，如《人力资源服务机构管理规定》第二十八条及人社建字(2018)138号文中，是将“用工主体责任”与用人单位主体责任相等同的。在此情况下，也导致条款中存在另一个问题：“承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任”的用语，其中的“等”究竟是“等内等”还是“等外等”，即条款中的“用工主体责任”究竟应当如何理解？具备用工主体资格单位是否仅承担支付工资和工伤保险待遇的责任？此问题还有待最高法予以明确。

对于工伤责任，根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等规定，要求具备用工主体资格的单位承担工伤保险待遇已具有法律法规依据；而支付工资的依据则主要见于对于农民工群体保护的条文，例如《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《保障农民工工资支付条例》第三十条等。

总体来看，在涉及外包业务领域以及挂靠领域，工伤保险责任的承担和分配，已经有明确的法规政策规定予以明确，但是除此之外的所谓“用工主体责任”散见于个别领域。本次《征求意见稿》无疑是扩大了目前法律法规明确予以拟制的用工主体责任，扩张了承包人和被挂靠方的责任，以寻求对劳动者一方更强有力的保护。

因此，基于本条所体现的司法观点和精神，建议相关主体应当尽量避免违法转包或者分包及挂靠，同时注意对于转包方、分包方、挂靠方的管理，避免出现未经允许招用劳动者，或转包方、分包方、挂靠方不合规用工导致具备用工主体资格的主体承担责任的情形。

（二）混同用工劳动关系的确定与责任承担

第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；

（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。

劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

《征求意见稿》第九条第一款规定了混同用工下的劳动关系认定规则，将为实践中大量存在的关联企业间交叉用工问题，设定明确裁判标准。依据《征求意见稿》第九条第二款的规定，劳动者可以请求用人单位共同承担责任，“但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”

该条款与目前一些地方性的规则是基本一致的。如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年发布）第26条规定：“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。”

又如《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第3条规定：“有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。”

但总体来看，各地关于混同用工的标准和争议处理规则尚未统一，在《司法解释二》正式发布前，还是建议以地方关于混同用工的司法政策和实践为准。用人单位应当做好人员管理，合理安排用工，尽量避免混同用工所带来的责任风险。

《征求意见稿》第九条第二款的“但书”规定对于用人单位是一个很好的提醒：确有必要由多个用人单位对劳动者进行用工或管理的，或可能产生混同用工争议的，用人单位应当尽量提前依法和劳动者进行书面约定，对工资报酬、福利待遇等支付主体和其他承担用人单位义务的主体予以明确，尤其是相关待遇由不同主体承担时，更应予以书面明确。前述约定目前可以作为不应由非约定主体承担相应责任的主张依据。

（三）关于竞业限制的规定

第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

竞业限制纠纷是劳动用工近年的热点话题，无论是学术领域还是实务领域，对此都有很多讨论。关于竞业限制制度未来如何合法有效实施，在本次《征求意见稿》第十八条及第十九条有所体现。

首先是在职期间的竞业限制义务。除董事、高管、监事因应当负有公司法规定的忠实义务，因此一般应当于在职期间承担竞业限制义务外，关于其他劳动者是否负有在职期间竞业限制义务，一直存在争议。最高人民法院民一庭在其编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中认为其他劳动者在职期间也负有竞业限制义务。

本次《征求意见稿》第十八条则明确提出，“用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。”

我们认为，前述条款明确了在职期间竞业限制义务条款有效。不过，关于在职竞业限制期间用人单位是否负有支付劳动者经济补偿的法定义务，以及能否适用或参照适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为《司法解释一》）第三十六条至第四十条相关规定，仍有待进一步明确。

其次是竞业限制的范围、地域、期限等。实务界和学术界普遍认为，目前竞业限制条款存在广泛被滥用的现象。可能基于此原因，《征求意见稿》第十九条对竞业限制条款的限制范围进行了明确：“竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。”

此条效力也可理解为与《征求意见稿》第十八条在职期间竞业限制义务的协同。本条可以视为对目前竞业限制滥用现象的回应，目前司法实践也存在对竞业限制条款的有效性进行实质性审查的趋势，而如果该趋势日后成为一种普遍的司法审查标准被予以采纳，则用人单位向员工主张违反竞业限制义务的举证责任将进一步被加重。

另外，《征求意见稿》第十九条也明确了劳动者违反竞业限制的违约责任：“劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。”在以往的司法审判中，不乏因用人单位未与员工约定违约需要返还竞业限制补偿金，从而无法返还竞业限制补偿金的案例，但鉴于竞业限制补偿金本质上系员工履行竞业限制义务的对价，在认定员工违反竞业限制义务的情况下，要求员工返还违约期间领取的竞业限制补偿金本就应该是自然而然的法律后果，第十九条就这一点进行了明确，体现了权利义务对等的原则。

（四）特殊待遇服务期的违约及赔偿责任

第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

依据现有法律法规，能够约定服务期的情形仅限于《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情形。而在实践中，用人单位基于一些特殊待遇，如提供户口指标、提供住房等也会与劳动者约定服务期并约定服务期违约金，各地司法实践对此认定不一。北京地区已普遍认为，取得户口指标后因劳动者自身原因提前离职的，劳动者应当承担赔偿责任。

《征求意见稿》第二十六条对此问题予以了明确。该条如最终能够正式施行，则意味着一直以来用人单位头疼的“服务期”问题确定了统一的司法意见和问题解决思路，即第一，服务期协议合法有效；第二，违反服务期的约定，用人单位可以要求折价补偿应分摊费用或者赔偿损失。

但也借此提醒用人单位注意，实践中签订的服务期协议相关约定事项一定要真实发生。发生争议时，裁审机构第一步会审查协议的有效性，即协议相关约定事项是否真实发生，对此，用人单位负有举证责任。如用人单位无法证明提供了协议约定的员工特殊待遇，例如培训、住房、户口指标等，所主张员工违反服务期约定的责任将不会被支持。

（五）关于二次固定期限劳动合同的订立规则

第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

《征求意见稿》第十七条规定了应当视为连续订立二次固定期限劳动合同的情形的四种情形。其中第一项、第二项规定的情形在目前司法实践中尚无统一的裁判标准，第四项则是普遍认可的裁判规则。其中第三项需要引起重视。对于集团化的企业来说，变更员工劳动合同主体签订新合同，从而便于进行业务安排是常见操作，但由此可能会带来工作年限连续计算以及劳动合同签订次数连续计算等问题，如本条未来正式实施，公司想仅仅通过变更主体与劳动者签订劳动合同，以实现规避签订无固定期限劳动合同的目的，基本上是不可能了。

有待关注条款

这些条款属于新规或有争议的规定，需关注未来正式发布司法解释文本。

（一）对于未订立书面合同第二倍工资、未休年休假补偿、加班费仲裁时效的规则

第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。

用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的仲裁时效起算规则分为两种。一种为第二十七条第一款规定的：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，因与一般的诉讼时效起算规则一致，通常被称为“一般仲裁时效”，当事人自知道或应知权利被侵害之日起一年内未主张的，即超过仲裁时效。

另一种为《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，通常被称为“特别仲裁时效”，该条规定仅适用于劳动报酬的相关争议，凡是劳动关系存续期间的劳动报酬，仲裁时效都为劳动关系结束后一年。

未订立书面合同第二倍工资、未休年休假补偿、加班费这三者中，对于加班费属于劳动报酬已经基本不存在争议，加班费的仲裁时效应当为自劳动关系终止之日起一年，《征求意见稿》第五条予以了确认。

而未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效，实践中存在一定争议，有观点认为该第二倍工资属于用人单位应支付的惩罚性赔偿，不属于劳动者基于劳动所取得的劳动报酬，因此应当适用一般仲裁时效；另一种观点则认为该二倍工资应当属于劳动报酬，因此应当适用特别仲裁时效。

本次《征求意见稿》第四条采取了第一种观点，即应当适用一般仲裁时效。该条规定，应签订书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同的，仲裁时效“从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算”；应签订书面无固定期限劳动合同的，仲裁时效“从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算”。

而本次征求意见稿引起较大争议的是关于未休年休假补偿的仲裁时效规定。《征求意见稿》第五条的官方法条摘要为“特殊劳动报酬的仲裁时效”，并规定未休年休假“工资报酬”的仲裁时效适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款。可见，《征求意见稿》第五条将未休年休假明确定性为了劳动报酬，规定应适用特别仲裁时效。

该观点与很多地区目前司法实践不符，如《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中规定：“劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算”。这也就意味着一旦本条款如正式实施，当前很多地方的司法审判观点将被颠覆，而员工能够主张的未休年休假补偿期间被拉长，用人单位应当尽量严格依照法律规定保障员工年休假权利。

鉴于目前司法实践的不统一，在《司法解释二》正式发布之前，对于以上仲裁时效的起算规则，还是应当以当地司法实践标准为准。 

（二）未订书面劳动合同第二倍工资的相关规则

第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。

第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者自身原因未订立的；

（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。

第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。

《征求意见稿》第十三条至第十六条对未订书面劳动合同第二倍工资的相关规则进行了明确。相关规则可分为两类，第一类为目前司法实践中普遍较为认可的规则，包括：

1. 非因用人单位原因导致未订立书面合同的，不应支持劳动者支付二倍工资的请求。

《征求意见稿》第十四条中规定，因不可抗力、劳动者自身原因或法律、行政法规规定的其他情形未订立书面劳动合同的，人民法院对劳动者请求支付第二倍工资的请求不予支持；

2. 视为已订立无固定期限劳动合同期间的未订立书面合同的二倍工资不予支持。

《征求意见稿》第十五条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者请求支付视为已订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。

3. 协商订立固定期限劳动合同的，请求未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。

《征求意见稿》第十六条规定：“符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。”我们认为此处实际上还应加上劳动者主观上知悉自己符合订立无固定期限劳动合同条件的限制，此种情形下再要求用人单位支付二倍工资是没有依据的。

第二类为明确司法实践中争议问题的处理规则，包括：

1. 明确不满一个月期间的支付规则。

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”

《征求意见稿》第十三条则明确了不足一个月的应签未签期间，应按计薪日计算应支付的第二倍工资。完善了现行二倍工资支付的规则体系。

2. 明确法定续延劳动合同未订立书面劳动合同不属于应当支付二倍工资的情形。

依据《征求意见稿》第十四条第三项规定，法定续延劳动合同的情形无需支付二倍工资，包括：

（1）依据《劳动合同法》第四十五条，劳动合同期满时，存在以下情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：

①劳动者从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

②劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，被鉴定为五级、六级伤残的，劳动合同应延续至工伤职工本人提出终止劳动合同后劳动合同终止之日，或退休之日；被鉴定为一级至四级伤残的，劳动合同一般应延续至退休之日，劳动者本人提出劳动合同终止的，各地裁判意见对劳动合同能否终止意见不一；另外一般认为在尚未确定伤残等级前用人单位一般也不得终止劳动合同；

③劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

④女职工在孕期、产期、哺乳期的；

⑤劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

（2）《劳动合同法实施条例》第十七条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”

（3）《工会法》第十九条：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”

我们认为在《征求意见稿》正式实施之前，各地裁审机关一般仍会依据当地司法实践对上述未订书面劳动合同第二倍工资争议进行审理。因此目前仍应结合当地司法实践，出现应当签订书面劳动合同或应明确合同续延等情况的，应当予以及时签订或续延。 

（三）劳动合同期满继续用工的终止规则

第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。

符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。

《司法解释一》第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”依据该款规定，劳动合同期满后仍继续原用工，不符合应当订立无固定期限劳动合同情形的，劳动者和用人单位双方均可随时终止劳动关系，该规则自实施以来引发了广泛争议。

目前司法实践中，劳动合同期满后继续用工不满一个月，用人单位终止劳动合同的，一般均予以支持；而劳动合同期满后一个月以上，尤其是半年以上，用人单位再终止劳动合同的，司法实践对终止是否合法的认定不一。

我们认为，本次《征求意见稿》第二十四条第一款和第三款的规定结合起来比较明确表达了劳动合同期满继续用工的情况下，用人单位仅有1个月内提出异议和终止合同的权利，1个月后则不能随意终止劳动合同，否则将承担违法解除的法律后果。但例外情况是如1个月后用人单位向劳动者提出订立书面劳动合同，劳动者不同意签订的，此时依据《劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿。

如果劳动合同期满已符合订立无固定期限劳动合同，或劳动合同期满后继续用工一段时间符合订立无固定期限劳动合同的，应当适用《征求意见稿》第二十四条第二款：“人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”该条与《司法解释一》第三十四条第二款规则一致，此时用人单位和劳动者双方均没有随意终止劳动合同的权利，除非有前述《劳动合同法实施条例》第六条第一款的情形。不过劳动者仍可单方解除劳动合同。