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郑重声明：严禁抄袭，违者必究！ 未经授权，不得转载！ 最高院（2017）最高法执复8号执行裁定认为，在追加被执行人的审查程序中，可对被执行人（公司）是否存在分立进行实体审查和符合实际的认定（而非机械的根据交易形式作出认定）。被执行人（公司）通过分立转移财产的，可追加新设公司为被执行人。 我赞同上述裁判观点。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多关于追加被执行人的文章并分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看一下。 一、被执行人（公司）分立，可追加新设公司为被执行人 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定(2020修正)》第十二条规定：“作为被执行人的法人或非法人组织分立，申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或非法人组织为被执行人，对生效法律文书确定的债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。” 二、何谓“分立”？ 《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（2014修订）》第一条第六项规定：“分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。” 所谓公司分立，即将公司一分为二或一分为多（下文以一分为二为例），公司股东获得新设公司的股权，或者其他形式的利益（如金钱）。理论上讲，公司分立对于公司股东利益没有影响，但是，因为公司有独立人格，公司以其全部财产对其债务承担责任，因此，公司通过“剥离资产”的方式分立，将损害其债权人的利益。因此，《公司法》第一百七十六条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。” 在被执行人通过投资和股权转让的形式分立时，应进行实体审查和符合实际的判断，不能机械理解法律规定，而放纵被执行人通过“钻法律空子”逃避执行。 附：盐城众联资产管理有限公司、徐州飞虹网架（集团）有限公司借款合同纠纷执行审查案 案情简介：徐州飞虹网架建设有限公司（以下简称飞虹建设公司）不服江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）作出的（2016）苏执异12号执行裁定，向本院（注：最高院）申请复议。 中国东方资产管理公司南京办事处（以下简称东方资产公司）与徐州飞虹网架（集团）有限公司（以下简称飞虹集团公司）、江苏苏润建设集团有限公司（以下简称苏润公司）借款合同纠纷一案，江苏高院于2008年1月20日作出（2007）苏民二初字第0032号民事判决，判令：一、飞虹集团公司向东方资产公司支付借款本金3298.15万元、2003年12月31日前的利息989.17万元及自2004年1月1日至实际履行之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、苏润公司对飞虹集团公司的上述债务承担连带责任。 判决生效后，债务人未履行义务，东方资产公司申请执行，江苏高院于2008年4月10日立案执行。2009年8月19日，该院将本案指定徐州市中级人民法院执行。2011年5月16日，该院将本案指定南京市中级人民法院执行。南京市中级人民法院随后又指定南京市溧水区人民法院（以下简称溧水法院）执行。溧水法院于2011年7月5日立案执行，案号（2011）溧执字第856号。2016年5月18日，江苏高院将该案提级由该院执行。 2015年7月17日，盐城众联资产管理有限公司（以下简称众联公司）以债权受让人身份向溧水法院申请将本案申请执行人由东方资产公司变更为众联公司，溧水法院于2015年12月24日作出（2011）溧执字第856号裁定，变更众联公司为本案申请执行人。 江苏高院将该案提级执行后，申请执行人众联公司向该院申请追加飞虹建设公司为本案被执行人。理由为：被执行人飞虹集团公司将全部优质资产、生产设备、技术人员、飞虹商标钢结构一级资质及几千万元拆迁补偿款和相当于860万美元的人民币无偿转入到恶意成立的虚假合资企业飞虹建设公司，债务仍留在飞虹集团公司，导致飞虹集团公司丧失偿债能力。一、被执行人飞虹集团公司将其拥有的钢结构一级资质无偿转给恶意成立的假合资企业飞虹建设公司。飞虹集团公司系拥有住房和城乡建设部（以下简称住建部）颁发的钢结构工程专业一级资质、设计甲级的建筑类企业，为规避法院执行，由持中华人民共和国居民身份证、住所地为广州市越秀区的自然人陈某芬于2009年9月3日以100万港元在香港注册个人独资企业华盛嘉实（香港）控股有限公司（以下简称华盛嘉实公司）。在华盛嘉实公司成立一周后即2009年9月10日，被执行人飞虹集团公司与华盛嘉实公司就签订了《关于组建飞虹建设公司的实施方案》（以下简称《实施方案》），2009年9月24日注册设立了飞虹建设公司。华盛嘉实公司既无资本也无市场信誉，飞虹集团公司与其合作，目的就是为转移钢结构一级资质及资产。飞虹集团公司将其钢结构一级资质转给飞虹建设公司，并自愿放弃其一级资质。没有资质就无法承接工程，飞虹集团公司转让资质使其成为空壳公司。二、被执行人飞虹集团公司将飞虹商标、全部生产设备、技术人员及几千万元拆迁补偿款和相当于860万美元的人民币恶意无偿转到飞虹建设公司，使飞虹集团公司无财产可供执行。工商登记资料显示飞虹商标由飞虹建设公司无偿取得使用，生产设备、技术人员也全部转入飞虹建设公司。三、飞虹建设公司设立不到一个月的时间，被执行人飞虹集团公司即将其持有的飞虹建设公司股份转让给江苏鑫路通物资贸易有限公司（以下简称鑫路通公司）、徐州华实钢结构技术咨询有限公司（以下简称华实公司），鑫路通公司、华实公司与飞虹集团公司恶意串通，将受让的股权对价五、六千万元支付给飞虹集团公司，当日又通过网银将该股权对价款收回。使工商登记中飞虹建设公司的股东由飞虹集团公司变更为鑫路通公司、华实公司。事实上鑫路通公司、华实公司无偿受让了股份，致法院无法执行飞虹集团公司在飞虹建设公司的股份。华实公司系为受让飞虹集团公司在飞虹建设公司股份而设立的公司，华实公司的股东为飞虹集团公司法定代表人及高层管理人员，具体由飞虹集团公司员工许磊办理设立登记，公司成立一周即受让飞虹集团公司在飞虹建设公司的股份。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第六条、第七条、《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条规定，被执行人通过改制重组等方式恶意转移财产规避执行，应追加飞虹建设公司为本案被执行人，在其接收860万美元财产范围内承担连带清偿责任。 飞虹建设公司辩称：众联公司于2012年被工商机关吊销营业执照，不具备经营资格，不可能购买东方资产公司价值3000多万元的债权。溧水法院裁定变更众联公司为本案申请执行人违反法律规定。飞虹集团公司与飞虹建设公司均是独立法人企业，相互之间并无关联。 江苏高院查明：飞虹集团公司设立于1994年5月21日，注册资本1500万元人民币，股东为飞虹集团公司工会及徐州飞虹新型金属建材开发有限公司。据江苏省工商局工商登记资料，加盖“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内陆使用的公证文书转递专用章”的《证明书》载明：根据于2009年9月9日在香港公司注册处的记录，华盛嘉实公司于2009年9月3日在香港依据香港公司条例注册成为有限公司。现任董事陈某芬持中华人民共和国居民身份证。华盛嘉实公司注册股本100万股（每股面值1港元）。 2009年9月10日，飞虹集团公司与华盛嘉实公司签订了《实施方案》，相关内容为：华盛嘉实公司300万美元注册资金、飞虹集团公司860万美元注册资金在半年内全部到位。飞虹集团公司投入的钢结构、网架制作、施工设备在第一期厂房开工前全部到位。飞虹建设公司注册资金到位后，即按建设部规定申报一级钢结构施工资质，甲级网架、轻钢设计资质。飞虹集团公司派往飞虹建设公司的各类技术人员（包括建造师）必须至少达到建设部规定的上述资质的名额要求，并将这些技术人员的劳动合同、工资、各项社会保险关系转移到飞虹建设公司。飞虹集团公司现有的钢结构网架制造、施工设备全部评估后投入到飞虹建设公司。飞虹建设公司申报一级钢结构网架施工资质、甲级网架轻钢设计资质获准后，飞虹集团公司承诺放弃上述资质证书，全力以赴将飞虹建设公司做大做强。飞虹建设公司不承担飞虹集团公司的债权债务。飞虹集团公司原退休、内退人员工资仍由飞虹集团公司按原渠道发放。飞虹集团公司在钢结构、网架产品的业绩由飞虹建设公司继承，飞虹集团公司在社会上有关钢结构、网架商誉如江苏省著名商标称号等转移到飞虹建设公司。 飞虹建设公司于2009年10月23日注册设立，注册资本1160万美元，飞虹集团公司出资860万美元，占74%；华盛嘉实公司出资300万美元，占26%。2009年12月8日、12月15日、2010年1月21日，江苏天华大彭会计师事务所有限公司徐州分所（以下简称天华大彭会计师事务所）出具苏天会徐验[2009]63号、[2009]65号、[2010]7号验资报告，飞虹集团公司已分别将注册资本人民币16441342.40元（折合2408000美元）、20688537元（折合3030000美元）、18111550元（折合2652813美元）等缴存到飞虹建设公司的银行账户，累计8090813美元（约人民币5524万元）。2010年2月2日，天华大彭会计师事务所出具苏天会徐验[2010]12号报告，飞虹集团公司以机器设备出资，折合人民币3476370元（509187美元）。飞虹集团公司合计缴纳出资860万美元。 2010年12月9日，加盖江苏省住房和城乡建设厅行政审批办公室印章的《证明》载明，飞虹建设公司是根据建设部建市（2007）229号文件在飞虹集团公司基础上建立的合资企业，2010年10月14日已取得国家钢结构工程专业承包一级资质。根据上述文件精神，飞虹建设公司可使用飞虹集团公司多年的业绩进行投标等经营活动。住建部于2010年11月7日向溧水法院回函：2010年10月14日，经该部审核，飞虹建设公司承继飞虹集团公司的钢结构工程专业承包一级资质，飞虹集团公司不再保留该资质。 2010年11月12日，飞虹集团公司与鑫路通公司、华实公司（2010年11月工商登记设立）签订股权转让协议，飞虹集团公司将其所有的飞虹建设公司64.13%股权转让给鑫路通公司，鑫路通公司应支付对价744万美元；将其所有的飞虹建设公司10%股权转让给华实公司，华实公司应支付对价116万美元。2010年12月，飞虹建设公司工商登记的股东由飞虹集团公司变更为鑫路通公司、华实公司。鑫路通公司、华实公司按照协议约定支付了受让股权的相应对价。飞虹集团公司收到上述股权转让款后，向徐州市茂捷物资贸易有限公司（该公司企业类型：自然人独资，注册资金10万元，所属行业：建材批发，以下简称茂捷公司）转款6580.5944万元。后茂捷公司又向飞虹集团公司转款696.344万元；向鑫路通公司转款3410万元；向华实公司转款728.5928万元。 2010年12月22日，众联公司通过江苏嘉禾国际拍卖公司以900万元竞得东方资产公司对飞虹集团公司项目截止至2010年9月20日的剩余债权。2012年7月19日，众联公司被吊销营业执照。2014年1月23日，东方资产公司在《江苏经济报》发布债权转让公告，将对飞虹集团公司的债权（本金3083.47万元及利息）转让给众联公司。 江苏高院认为，本案争议焦点为：申请执行人请求追加飞虹建设公司为本案被执行人并在其接收860万美元财产范围内承担连带清偿责任是否有事实和法律依据。 （一）申请执行人申请追加飞虹建设公司为本案被执行人的请求成立。理由为：1.《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条规定，有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。本案中，华盛嘉实公司系持有中华人民共和国居民身份证的自然人在香港注册设立的个人独资公司，华盛嘉实公司于2009年9月9日设立一周后即与飞虹集团公司签订协议并于2009年10月23日设立飞虹建设公司，注册华盛嘉实公司的目的即是为设立飞虹建设公司。飞虹集团公司向飞虹建设公司投入74%注册资金860万美元，飞虹集团公司并将钢结构工程专业承包一级资质转给飞虹建设公司，飞虹集团公司不再保留该资质，飞虹集团公司的技术人员、钢结构制造施工设备以及飞虹集团公司的商标、商誉均转给飞虹建设公司，而飞虹集团公司的债务仍由飞虹集团公司承担。在飞虹建设公司注册成立不足一月的时间内，飞虹集团公司即将其持有的飞虹建设公司股份转让给鑫路通公司、华实公司，鑫路通公司、华实公司在支付受让股权对价后即通过第三方公司又将支付的股权受让对价款收回。飞虹集团公司名义上的虚假转让股权使飞虹建设公司工商登记的股东由飞虹集团公司变更为鑫路通公司、华实公司。综上，被执行人飞虹集团公司通过设立飞虹建设公司，将飞虹集团公司的优质资产、钢结构工程专业承包一级资质、技术人员、工程设备、飞虹集团公司的商标、商誉等均转给飞虹建设公司，导致飞虹集团公司丧失了钢结构网架工程施工资质等全部优质资产，而飞虹集团公司的债务仍由其承担，飞虹集团公司成为一空壳公司，丧失了继续经营能力及偿债能力。在飞虹建设公司注册成立后，飞虹集团公司即将其持有的飞虹建设公司的股权又虚假转让给鑫路通公司、华实公司，导致法院不能对飞虹集团公司在飞虹建设公司的股权进行执行。被执行人飞虹集团公司上述设立飞虹建设公司以及设立后的虚假转让股权行为，发生时间均在本案于2008年4月10日立案执行后，本案被执行人飞虹集团公司通过设立飞虹建设公司恶意转移财产规避执行事实清楚，符合《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条规定的恶意转移财产规避执行的情形。 2.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条规定，作为被执行人的法人或其他组织分立，申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人，对生效法律文书确定的债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。本案中，虽然名义上飞虹建设公司系由飞虹集团公司与华盛嘉实公司投资设立，但综上所述，华盛嘉实公司系自然人在香港设立的个人独资公司，注册资金100万港元，飞虹集团公司作为飞虹建设公司控股74%的主要出资方，飞虹集团公司将资金、施工资质、技术人员、机械设备、商标商誉等转给飞虹建设公司，而飞虹集团公司作为法律主体仍然存续，可视为系飞虹集团公司法人分立行为。申请执行人请求追加飞虹建设公司为本案被执行人亦符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条规定的情形。 （二）对于飞虹建设公司被追加为本案被执行人后承担责任的范围问题，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条的规定，飞虹建设公司应对生效法律文书确定的债务承担连带责任。在飞虹集团公司已对飞虹建设公司设立依约足额出资、不存在抽逃出资情况下，申请执行人主张飞虹建设公司应在接收飞虹集团公司860万美元财产范围内对本案承担连带清偿责任无事实和法律依据，也超过了本案的执行标的，故对申请执行人请求飞虹建设公司在860万美元财产范围内对本案承担连带清偿责任的主张不予支持。 （三）飞虹建设公司辩称众联公司不能受让涉案债权的理由不能成立。依据本案查明事实，众联公司系于2010年12月22日通过拍卖竞得涉案债权，系在其于2012年被吊销营业执照之前购买涉案债权，故众联公司有资格受让涉案债权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第1款第（２）项规定，申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。该条中的权利承受人包括通过债权转让方式承受债权的人，故溧水法院（2011）溧执字第856号裁定变更众联公司为本案申请执行人有法律依据。对飞虹建设公司的辩称主张该院不予支持。 综上，江苏高院于2016年12月27日作出（2016）苏执异12号执行裁定，追加飞虹建设公司为本案被执行人，飞虹建设公司对被执行人飞虹集团公司在该院（2007）苏民二初字第0032号民事判决中应履行债务承担连带清偿责任。 飞虹建设公司不服上述追加裁定，向本院申请复议称： （一）裁定查明事实不清。1.认定飞虹集团公司在半年内注册资金全部到位与事实不符。执行法院采信的飞虹集团公司与华盛嘉实公司签订的《实施方案》仅为一种计划，并非具体实现的事实。执行法院认定该项事实缺乏依据。2.认定飞虹集团公司将商标和商誉转让飞虹建设公司的事实完全错误。飞虹集团是国营老建筑施工企业，并非产品制造业，没有注册产品商标，根本不存在商标转让，至于商誉是一种社会信誉，不同于无形资产，无法进行转让。3.认定飞虹集团公司出资860万美元设立飞虹建设公司与事实完全不符。根据飞虹建设公司财务原始凭证以及2011年由审计机构出具的审验报告，飞虹集团公司投入飞虹建设公司的注册资金采取向第三方临时借款循环转账的方式转入，然后由飞虹建设公司支付给该第三方徐州市泉山区成功建筑装潢材料经销处（以下简称成功经销处），以预付款单方挂账形式体现在飞虹建设公司账目上，飞虹公司与成功经销处并无实际交易。经审计机构向成功经销处发征询函证实，飞虹集团公司向该经销处借用资金验资，现款项已全部收回，为此，审计机构对飞虹集团公司实际投资到位不予认可。4.裁定查明的住建部于2010年11月7日向溧水法院的回函其真实性存疑，执行法院未经质证即采信上述证据。5.众联公司竞拍获得涉案债权缺乏事实依据。众联公司未实际交付900万元的成交金，没有涉案债权实际交易的凭证。执行法院仅凭一份该公司提交的未经质证的拍卖成交确认书认定众联公司拍得涉案债权缺乏事实依据。此外该公司被吊销营业执照，原债权人在涉案债权拍卖成交确认三年后发布债权转让公告，当时的众联公司已不具备购买债权的合法资格。6.溧水法院将众联公司变更为申请执行人并将已经执行的应当发还原债权人的600万元违法发还给众联公司，且变更申请执行人的裁定未送达飞虹建设公司。 （二）裁定归纳争议焦点存在缺陷。1.由于执行法院未组织调听证，故归纳争议焦点形同虚设，执行法院剥夺了当事人针对争议焦点质证的诉讼权利。2.遗漏关于众联公司是否实际交付900万元成交金合法取得涉案债权的争议焦点。 （三）裁定认定责任错误。1.认定飞虹集团公司与鑫路通公司和华实公司进行股权虚假转让，这一认定充分证明飞虹集团公司根本不存在实际投入股资的事实，无股权可转让。且上述公司之间的虚假股权转让与追加飞虹建设公司为被执行人没有法律上的因果关系，不是追加飞虹建设公司为被执行人的合法理由。2.认定飞虹集团公司通过设立飞虹建设公司，将其优质资产、一级施工资质、商标商誉等均转让给飞虹建设公司才导致其成为空壳公司，以上认定错误，实际上飞虹集团公司是因为在2005年发生重大事故被住建部行政处罚，一级施工资质被降级处理才导致丧失继续经营能力和偿债能力的。 （四）裁定适用法律不当。1.飞虹建设公司不存在恶意转移财产规避执行的事实，故适用《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条等规定显属不当。2.裁定认定的规避执行行为发生在2009年至2010年，适用2011年5月27日的《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》作出溯及既往的裁决，适用法律不当。3.裁定对于法律条款理解和解释缺乏严肃性。溧水法院曾在2014年1月26日作出（2011）溧执字第856-8号民事裁定，追加飞虹建设公司为被执行人，该裁定至今未撤销，两年后执行法院重复追加飞虹建设公司为被执行人，适用法律不当。 综上，飞虹建设公司请求：1.撤销江苏高院（2016）苏执异12号执行裁定，发回重审；2.撤销溧水法院（2011）溧执字第856-8号民事裁定；3.撤销溧水法院（2011）溧执字第856号执行裁定，驳回众联公司申请追加飞虹建设公司的请求。 众联公司答辩称，江苏高院裁定依法追加飞虹建设公司为被执行人，并对飞虹集团公司在本案执行依据确认的债务范围内承担连带责任，符合事实和法律，请予维持，驳回飞虹建设公司的复议申请。理由如下： （一）飞虹建设公司关于众联公司主体资格的质疑无法成立。1.众联公司经合法程序从东方资产公司受让债权，款项已支付完毕，东方资产公司对此不持异议，飞虹建设公司的主张没有事实依据；2.2015年7月，经众联公司申请，溧水法院将本案申请执行人变更为众联公司，如飞虹建设公司对基础债权债务有异议，应当针对生效的基础法律文书申请启动审判监督程序。 （二）飞虹集团公司实施一系列规避执行的行为，飞虹建设公司承继飞虹集团公司的财产，追加飞虹建设公司为被执行人并未加重责任。1.本案基本事实。2010年12月，众联公司受让了涉案债权。该案在徐州中院执行期间，飞虹集团公司作为拥有钢结构一级资质、设计甲级的建筑企业，年产值过亿，完全具有履行能力。但由于该公司为徐州规模企业，人为干扰徐州法院未采取任何执行措施。而其后飞虹集团公司规避执行、恶意转移优质资产，使其成为空壳公司，致使本执行案长达九年至今未能执结。2.飞虹集团公司规避法院执行逃避债务的具体过程和事实。（1）临时注册华盛嘉实公司恶意成立合资企业。在华盛嘉实公司注册后第二日即与其签订《实施方案》，随即设立飞虹建设公司，其真正目的就是为了恶意设立飞虹建设公司，飞虹集团公司将钢结构一级资质、甲级网架设计、优质资产商标均转至飞虹建设公司，使飞虹集团公司成为空壳公司难以执行。（2）飞虹集团公司将飞虹商标、全部生产设备技术人员、几千万元的拆迁补偿款及折合860万美元的人民币以现金入股形式转移到飞虹建设公司。（3）飞虹集团公司通过虚假手段，将其在飞虹建设公司的860万美元的股权转让给鑫路通公司和华实公司，而股权转让款又通过茂捷公司返还给鑫路通公司和华实公司，即鑫路通公司和华实公司无偿受让了飞虹集团公司在飞虹建设公司的股权，使得法院无法执行飞虹集团公司在飞虹建设公司的股权。（4）飞虹集团公司员工设立了注册资金为1.5万元的成功经销处，该经销处无偿获得飞虹集团公司的拆迁款，其后再将上述款项无偿转入飞虹建设公司作为投入该公司出资。（5）飞虹集团公司、飞虹建设公司、华盛嘉实公司、鑫路通公司、华实公司、成功经销处，相互之间均为关联企业，通过关联交易规避法院执行。（6）飞虹集团公司中标了建湖县教育局工程，但最终实际施工人变为飞虹建设公司，目的也是为了逃避工程款的执行。 （三）保护债权人权益。不能机械地看待某一规定条款，而应当从实质意义上把握司法解释和政策的目的及精髓。 本院对江苏高院查明的事实予以确认，另查明以下事实： 2010年12月22日众联公司通过江苏嘉禾国际拍卖公司以900万元竞得涉案债权，签订了拍卖成交确认书。东方资产公司于2014年7月11日致函溧水法院，称涉案债权已通过公开拍卖方式转让给众联公司。 根据2003年11月28日徐州市经济体制改革委员会办公室《关于同意徐州飞虹网架（集团）有限公司企业改制的批复》第二条：“徐州飞虹网架（集团）有限公司由职工（股东）共同并购，重组有限公司，注册资本金（股本总额）为1500万元，其中职工持股会持股金额为人民币1304.4万元，占股本总额的86.89%，徐州飞虹新型金属建材开发有限公司出资金额为人民币50万元，占股本总额的3.33%；钟某华、赵某实两名自然人股东各出资87.8万元和58.96万元，各占股本总额的5.85%和3.93%。”经查，飞虹集团公司股东之一徐州飞虹新型金属建材开发有限公司，现股东为飞虹集团公司工会、钟某华及赵某实。 飞虹建设公司现有三名股东：鑫路通公司、华实公司、高某。其中鑫路通公司注册资本1000万元，股东为高某，持股100%；华实公司注册资本50万元，钟某华、赵某实均为其股东，分别持股50%和33.5%。 飞虹集团公司与华盛嘉实公司于2009年9月10日签署的《实施方案》第五条（关于“飞虹”品牌的延续）约定：1.为确保飞虹建设公司成立后继续发挥在国内外同行业中的排头兵作用，根据建设部有关企业延续的规定，飞虹集团公司在钢结构、网架产品的业绩由飞虹建设公司继承，并发扬光大。2.双方商定飞虹集团公司将在社会上有关钢架构、网架商誉转移到飞虹建设公司，如江苏省著名商标称号等。飞虹集团公司于2009年9月24日向徐州市工商局出具说明，称因该公司投资设立飞虹建设公司，同意飞虹建设公司使用“飞虹”字号；2010年11月9日向徐州市工商局出具说明，称为发展“飞虹”市场品牌效应，扩大“飞虹”商标的影响力，经集团研究决定，同意飞虹建设公司使用“飞虹”字号。另根据飞虹建设公司的工商登记资料，该公司拥有“飞虹”商标，商标注册号951058，类别：第6类，其商标专用权自2007年2月21日至2017年2月20日。 2010年12月9日，徐州市城乡建设局建筑业管理处出具《证明》，称：飞虹建设公司是根据建设部建市（2007）229号文件在飞虹集团公司的基础上建立的合资企业，2010年10月14日已取得了国家钢结构工程专业承包一级资质。根据上述文件精神，飞虹建设公司可以使用飞虹集团公司多年的业绩进行投标等经营活动。江苏省住房和建设厅行政审批办公室在该证明上盖章，注明“情况属实”。 江苏高院（2015）苏民终字第00593号民事判决查明：飞虹集团公司经建湖招标中心评审后，中标建湖县体育中心金属屋及幕墙工程。2010年10月21日，飞虹集团公司与建湖县教育局签订该工程承包合同。2011年2月，飞虹集团公司因自身经济能力不足以履行上述施工合同，由飞虹建设公司继续承建上述工程。 2011年10月20日，溧水法院作出（2011）溧执字第856号委托调查函，请住建部调查并函复说明下列事项：1.飞虹建设公司一级资质是否由飞虹集团公司移转获得；这两个公司是何种关系。2.飞虹建设公司申报钢结构一级资质的材料中有无与飞虹集团公司关于债权债务移转的有关协议资料，如有，请提供。2011年11月7日，住建部回函称：“1.飞虹建设公司是飞虹集团公司与华盛嘉实公司于2009年共同出资组建的合资公司。2010年10月14日经我部审核，飞虹建设公司承继飞虹集团公司的钢结构工程专业承包一级资质，飞虹集团公司不再保留该资质。2.现将飞虹集团公司与华盛嘉实公司签订的《关于组建徐州飞虹网架建设有限公司的实施方案》附后。” 溧水法院于2014年1月26日作出（2011）溧执字第856-8号执行裁定，追加飞虹建设公司为被执行人，但该裁定并未实际向当事人送达。 裁判观点【案号：最高院（2017）最高法执复8号】本案的争议焦点是：江苏高院以企业法人分立为由裁定追加飞虹建设公司为本案被执行人是否有事实和法律依据。 一、关于追加裁定是否存在认定事实错误的问题 关于住建部回函的真实性问题。经查，住建部回函由溧水法院依职权调查取得，加盖有住建部建筑市场监管司公章，其真实性可以确认。飞虹建设公司对该回函真实性的质疑缺乏根据。 关于《实施方案》是否已实际实施的问题。首先，住建部回函时附有《实施方案》，以作为对溧水法院关于提供飞虹建设公司与飞虹集团公司债权债务移转的有关协议资料的回应，或者作为说明飞虹建设公司承继飞虹集团公司一级资质的根据。这表明飞虹建设公司以该方案为依据向住建部申请资质移转事宜。第二，从其后飞虹集团公司对飞虹建设公司的出资情况、飞虹建设公司实际取得飞虹集团公司原一级资质的客观事实，以及徐州市城乡建设局建筑业管理处出具的证明中“飞虹建设公司可以使用飞虹集团公司多年的业绩进行投标等经营活动”的内容、飞虹建设公司获准使用“飞虹”商标经营的情况来看，上述《实施方案》确已实际实施，飞虹建设公司所谓该方案只是处于计划阶段未实际实施的说法，不足采信。 关于飞虹集团公司对飞虹建设公司860万美元出资事实的认定。现有证据表明，飞虹建设公司注册成立时，飞虹集团公司按照《实施方案》的约定将860万美元注册资本以人民币和实物折抵实际缴入了飞虹建设公司。飞虹建设公司随后如何运用该资金，并不能否定飞虹集团公司实际出资。飞虹建设公司将飞虹集团公司所投入现金以预付款方式付给成功经销处，其与成功经销处双方关于飞虹集团公司向该经销处借用资金验资、现款项已全部收回的说法，并不能视为飞虹集团公司的意见。即使该做法符合飞虹集团公司的意思，也不能免除飞虹集团公司维持飞虹建设公司资本的责任。故飞虹建设公司主张追加裁定对飞虹集团公司出资情况的认定错误的理由，不能成立。 关于飞虹集团公司将商标和商誉转让给飞虹建设公司的事实认定问题。根据本案查明事实，徐州市城乡建设局建筑业管理处出具的证明、飞虹集团公司自己出具的证明以及飞虹建设公司的企业信用信息公示内容，可以证明飞虹建设公司承继了飞虹集团公司业绩，获准使用“飞虹”商标和累积的商誉进行经营。飞虹建设公司主张飞虹集团公司没有商标，以及商誉无法转让等复议理由，与事实不符。 二、关于飞虹集团公司与飞虹建设公司法律关系的性质认定问题 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第79条均已经规定企业法人分立属于变更追加主体的情形。人民法院在适用上述司法解释过程中，有权对被执行企业与相关企业间是否构成分立进行认定。 一般来说，企业正常进行资产重组时采取资产转让、转投资或是分立的方式，应当尊重企业自己在交易安排中的定性。但本案的情形是，在其作为被执行人的执行程序开始后，飞虹集团公司于2009年9月9日与内陆居民在香港刚刚注册设立的个人独资华盛嘉实公司签订协议，设立飞虹建设公司，且由飞虹集团公司承担大部分出资义务及让出企业资质，将钢结构制造施工设备以及商标、商誉等均转给飞虹建设公司，而债务仍由飞虹集团公司承担；在飞虹建设公司注册成立不足一月的时间内，飞虹集团公司即将其持有的飞虹建设公司股份转让给鑫路通公司、华实公司，后者在支付受让股权对价后又通过第三方将支付的股权受让对价款收回。由此导致飞虹集团公司成为一空壳公司，丧失继续经营能力及偿债能力。上述做法绝不是飞虹集团公司正常的转投资和股权转让行为，将上述行为认定为飞虹集团公司转移财产规避执行行为，是合情合理的结论。上述行为具有诈欺及损害债权人合法权益的目的，对此种行为，人民法院对其交易性质进行与其实质相符的重新认定具有正当性。本案是否可以认定飞虹集团公司与飞虹建设公司构成分立关系，可从以下几方面分析： 第一，从飞虹建设公司申报取得飞虹集团钢结构工程专业承包一级资质所可能依托的名义看，均属于飞虹建设公司应当承担飞虹集团公司债务责任的情形，其中包含分立的情形。徐州市城乡建设局建筑业管理处出具的《证明》称，飞虹建设公司是根据建市[2007]229号文件即《建设部关于建设工程企业发生改制、重组、分立等情况资质核定有关问题的通知》，在飞虹集团公司基础上建立的合资企业。住建部对溧水法院的回函称，飞虹建设公司是飞虹集团公司与华盛嘉实公司于2009年共同出资组建的合资公司，经该部审核，飞虹建设公司承继飞虹集团公司的钢结构工程专业承包一级资质，飞虹集团公司不再保留该资质。对照建市[2007]229号通知各条文，可以按照该通知审批核定建设工程企业资质承继的，包括以下几种情形：1.企业分立；2.作为内资企业被外资企业整体收购或部分收购股权，企业性质由内资企业变更为外资企业；3.企业合并；4.国有企业整体改制，或者国有企业将其主营业务资产、人员等投资设立新的公司制企业，原国有企业不再拥有建设工程企业资质。飞虹建设公司承继飞虹集团公司的资质所据以获得审批的法律关系，也应作为其承担责任的依据。而根据现行法律和司法解释的规定，无论按照上述哪种方式进行的企业形态改变，飞虹建设公司都需要承担飞虹集团公司的债务。根据飞虹集团公司提交给住建部的《实施方案》的内容来看，与该通知内容最为相符的情形，是飞虹集团公司分立出飞虹建设公司。故认定飞虹建设公司系飞虹集团公司分立成立，并未超出飞虹建设公司应承担责任的范围。 第二，根据《实施方案》的约定内容，飞虹集团公司除了向飞虹建设公司投入资金和技术设备作价入股外，还向飞虹建设公司进行了其他重要营业资产的转移。由飞虹建设公司承继飞虹集团公司的一级钢结构网架施工资质、甲级网架轻钢设计资质，飞虹集团公司向飞虹建设公司派出各类技术人员，这些技术人员的劳动合同、工资、各项社会保险关系均转移至飞虹建设公司。而飞虹集团公司则承担原退休人员和内退人员工资。飞虹建设公司不承担飞虹集团公司的债权债务。上述约定内容涉及到企业的资产分割、资质承继、人力资源分配、债权债务承担，已经超出了飞虹集团公司对飞虹建设公司进行转投资以取得股权的范围，施工资质、技术人员、商标商誉、企业业绩等这些作为公司赖以生存、创造和维持财富最基本的营业资产，被移转至新设立的公司，而该部分财产被分割至新设公司后，这些重要的经济资源价值并未转化为原飞虹集团公司的股权或现金财产，而是无偿归于新设的飞虹建设公司所有，实质造成了飞虹集团公司营业财产及其对债权人责任财产的减少。而且，飞虹集团公司原中标的施工项目合同也转给飞虹建设公司履行。综合上述事实，可以认定飞虹建设公司实际上整体继受了飞虹集团公司有运营价值的整体资产、商誉和主体业务而并未支付对价，且不承担原企业债务。这种交易安排与分立的法律后果完全相同。 第三，本案中，飞虹集团公司作为资本出资向飞虹建设公司投入了现金及生产设备，因此取得了对飞虹建设公司的股权。随后，飞虹集团公司将其所持有的飞虹建设公司的股权转让给鑫路通公司和华实公司。即使不考虑股权转让的虚假问题，按照其表面上的转投资和股权转让关系分析，仍不能当然排除构成分立关系。理论上已经认识到，公司分立所采取的具体方式，包括将转投资所形成的继受公司股份回归被分立公司股东的分立模式，即：被分立公司将拟分立资产转移到一个以上的新设公司或者现存公司，其后被分立公司再将转移资产所取得的继受公司股权转让给自己的股东。现有规范性文件中对此亦有体现，如《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）第一条第六项提到：“分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。”根据查明的事实，飞虹集团公司原所持的部分股权，实际上是转让给了由飞虹集团公司的部分股东所控制的华实公司，该公司是专门为此设立的，这种转让的后果与将该部分股权转让给部分股东实质相当。故从这部分股权转让回归股东的角度看，该做法与分立的作法是相符的。 因此，从以上三个方面综合分析判断，执行法院认定飞虹建设公司系飞虹集团公司分立设立，并根据申请执行人的申请，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条的规定，将飞虹建设公司追加为被执行人，对本案执行依据确定的债务承担连带责任，具有事实和法律依据。 三、关于追加裁定是否违反法定程序及适用法律错误的问题 第一，关于是否重复追加飞虹建设公司的问题。根据本案查明的事实，溧水法院作出的（2011）溧执字第856-8号执行裁定实际并未向当事人送达，该裁定并未发生法律效力，飞虹建设公司在该裁定作出后亦未被实际追加为被执行人。故并不存在江苏高院又重复追加飞虹建设公司的情形。 第二，关于变更众联公司为申请执行人的裁定未送达飞虹建设公司的问题。众联公司变更为申请执行人的裁定作出时，飞虹建设公司尚未被追加成为本案被执行人，其非本案当事人，当然不是本案变更申请执行人裁定的送达对象。飞虹建设公司主张该裁定应当向其送达于法无据。 第三，《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》于2011年施行，本案执行程序尚未终结，江苏高院依照该意见对飞虹集团公司是否存在规避执行行为进行认定，并未违反溯及力的规定。飞虹建设公司主张飞虹集团公司向飞虹建设公司转移财产的事实均发生于2009年至2010年期间，故不能适用该意见的主张，是对溯及力原则的误解。 四、关于众联公司的申请执行人主体资格问题 根据本案查明事实，众联公司通过拍卖竞得了涉案债权，原债权人东方资产公司亦对上述事实予以了确认。众联公司是否实际缴纳了拍卖款，并不影响其取得涉案债权。飞虹建设公司主张众联公司未真实购得涉案债权的理由不能成立。众联公司虽于2012年被吊销营业执照，但其参与竞拍及合法取得涉案债权的行为发生在此之前。吊销营业执照并不等于法人主体资格消灭，众联公司仍具有民事权利能力，可以依法行使其民事权利，承担民事义务，有权依照法律规定，申请变更为本案申请执行人。 综上，飞虹建设公司的复议理由不能成立，应予驳回；江苏高院（2016）苏执异12号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人徐州飞虹网架建设有限公司的复议申请，维持江苏省高级人民法院（2016）苏执异12号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 |
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