被挂靠人有义务向实际施工人付款，也有义务向发包人追款，但这种情形下除外！

来源 | 最高判例

编者按：本期两个参考案例的裁判要旨，貌似冲突，实则不然。这两个案例在“人民法院案例库”中紧挨着的，说明是收录者有意这样编排，以方便对照。例外情形很重要，实践中一定注意。

第一个案例（通常情况下），被挂靠人有义务向实际施工人支付工程款，也有义务向发包人追讨工程款。被挂靠人不得以挂靠为由拒绝承担上述义务。

第二个案例（特殊情形下），在发包人明知实际施工人挂靠有资质的单位施工，仍同意由实际施工人施工并接收实际施工人缴纳的保证金，而被挂靠人并未实际参与工程建设施工的情况下，应当认定发包人与实际施工人之间已形成了事实上的施工合同关系。此情形下，被挂靠人没有义务向实际施工人支付工程款，实际施工人仅能向发包人主张工程款，应当由发包人向实际施工人承担支付工程款的义务。

人民法院案例库：

上海某某公司诉南通某某公司装饰装修合同纠纷案

——被挂靠单位不得以出借资质为由拒绝支付工程款

入库编号：2023-07-2-115-002

关键词：民事装饰装修合同挂靠合同无效付款责任

基本案情：2016年4月28日，南通某某公司及其分公司作为承包方，与作为发包方的丙公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同加盖南通某某公司印章。合同约定，由南通某某公司承接酒店室内装饰工程，该公司指派宋某为其驻工地代表并出具授权书委托宋某为其合法代理人。

2016年8月23日，上海某某公司作为承包方、南通某某公司作为发包方签订了《内部承包合同》，合同落款处加盖了南通某某公司项目专用章，并有宋某签字。

2019年7月24日，宋某曾向公安机关出具情况说明，认可挂靠南通某某公司签订施工协议以及私刻南通某某公司公章及项目专用章的事实，并称上海某某公司知晓私刻上述印章事实。

各方进行结算后，尚欠上海某某公司部分工程款，上海某某公司遂诉至法院请求判令南通某某公司支付工程款767,145.15元。

上海市浦东新区人民法院于2020年11月4日作出（2020）沪0115民初27070号民事判决：驳回上海某某公司的诉讼请求。宣判后，上海某某公司提出上诉。上海市第一中级人民法院于2021年6月3日作出（2021）沪01民终1830号民事判决，认定挂靠关系是发生在南通某某公司与宋某之间的内部关系，对外并不具有约束力，南通某某公司作为合同主体对外仍应承担合同项下的权利义务，遂判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初27070号民事判决；二、南通某某公司于本判决生效之日起十日内支付上海某某公司工程款767,145.15元。

裁判理由：法院生效裁判认为，丙公司和南通某某公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，宋某是南通某某公司指派的驻工地代表及合法代理人，挂靠关系是发生在其与宋某之间的内部关系，对外并不具有约束力，南通某某公司作为合同主体对外仍应承担合同项下的权利义务。南通某某公司将其中部分工程分包给上海某某公司施工，虽然南通某某公司主张该合同上加盖的印章系宋某私刻，但工程系以南通某某公司名义承接，宋某持南通某某公司出具的授权委托书，也是南通某某公司驻工地代表、负责合同履行。南通某某公司确认其与宋某之间系挂靠关系，即使其未参与工程的施工、管理，宋某也具有相应的代理权，其对外以南通某某公司名义签订的《内部承包合同》对南通某某公司具有约束力，应由南通某某公司承担责任。《班组应付款协议》中关于南通某某公司如何付款仅是双方对具体付款流程作出的约定，协议内容并不能体现各施工班组明确表示放弃向总包方南通某某公司主张工程款的权利。故南通某某公司应向上海某某公司支付相应工程款。

裁判要旨：被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体。被挂靠人有义务积极追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠为由拒绝承担义务。

关联索引：

《中华人民共和国民法典》第793条

《中华人民共和国建筑法》第12条、第26条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条

一审：上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初27070号民事判决（2020年11月04日）

二审：上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终1830号民事判决（2021年06月03日）

人民法院案例库：

弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

——发包方明知实际施工人借用资质且未签订建设工程施工合同应承担付款责任

入库编号：2023-07-2-115-003

关键词：民事建设工程施工合同挂靠事实合同实际施工人

基本案情：原告弋某某诉称：原告承建工程后陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金1000000元，并组织工人和机械，以包工包料的形式按图纸施工。施工过程中，被告某进出口公司、新疆某建工集团公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。被告某进出口公司出具承诺书，承诺在2014年11月12日前先支付100万元工程款，但时至今日，被告某进出口公司未向原告支付任何工程款，对于原告的履约保证金也未退还。故请求判令：一、判令被告某进出口公司、新疆某建工集团公司向原告支付工程款2669155.8元；二、判令被告某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司向原告赔偿损失48万元；三、判令被告某进出口贸易公司向原告退还履约保证金100万元；四、判令被告某进出口贸易公司向原告支付逾期付款利息1374046.93元；五、判令被告某进出口贸易公司以4149155.8元为基数，自2022年8月21日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

被告某进出口贸易公司未提交答辩意见。

被告新疆某建工集团公司辩称：一、原告所称的案涉工程图木舒克市某深加工项目并未实施，被告新疆某建工集团公司及图木舒克市分公司注销前从未就本案案涉工程与他方签订过建设工程施工合同，也没有实际施工，与原告也无任何经济往来。原告诉求被告新疆某建工集团公司承担支付工程款及赔偿损失没有事实和法律依据，应当驳回原告对被告新疆某建工集团公司的诉讼请求。二、依据（2015）图民初字第499号民事判决书和（2016）兵03民终69号民事判决书查明和确认的事实。本案案涉工程的相对方是图木舒克市某房地产开发有限公司和被告某进出口贸易公司，与被告新疆某建工集团公司无任何关系。三、原告作为实际施工人与被告新疆某建工集团公司没有关系，原告实际施工人身份的形成，并非是依据对案涉工程的转包，而是基于个人直接承揽被告某进出口公司的工程形成，因此其向被告新疆某建工集团公司主张所谓工程款没有法律依据。四、本案原告的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。

法院经审理查明：2014年5月2日，图木舒克市某房地产开发有限公司与被告某进出口贸易公司签订一份建设工程施工合同，但因图木舒克市某房地产开发有限公司没有建筑施工资质，合同没有实际履行，后由图木舒克市某房地产开发有限公司的法定代表人即原告挂靠在被告新疆某建工集团公司成立的图木舒克市分公司，由原告实际施工该项目。原告承建工程后，陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金100万元，并进行了施工。施工过程中，被告某进出口贸易公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经计算原告已施工的工程总造价为2669155.8元。2014年11月6日，被告某进出口贸易公司向原告出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付100万元工程款，但被告某进出口贸易公司至今未向原告支付工程款，对于原告缴纳的履约保证金也未退还。

图木休克垦区人民法院于2023年5月25日作出（2023）兵0302民初29号民事判决：一、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某工程款2669155.8元；二、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内向原告退还履约保证金100万元；三、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某利息1205171.92元；四、被告某进出口贸易公司支付原告弋某某逾期付款利息，以3669155.8元为基数，按同期贷款市场报价利率3.65%，自2022年8月21日计算至实际支付止；五、驳回原告弋某某其他诉讼请求。宣判后，原、被告未提起上诉，判决已生效。

裁判理由：原告弋某某与被告某进出口公司虽未签订建设工程施工合同，但双方已形成事实上的合同关系，被告在图木舒克市发包某深加工项目，原告系该项目的实际施工人，对项目进行了部分施工，后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经工程量签证单确认，原告已施工的工程价款为2669155.8元。故对原告主张被告某进出口公司向原告支付工程款2669155.8元的诉讼请求，法院予以支持。对原告主张被告某进出口公司向原告赔偿损失48万元，因原告仅提供证人陈某某出庭所做的证言，且无其他证据与其相互印证，无法证实被告对其造成损失为48万元，故对该项诉请，不予支持。对原告主张被告某进出口公司向原告退还履约保证金100万元，于法有据，予以支持。对原告主张被告新疆某建工集团公司支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，因本案中，被告新疆某建工集团公司并未实际参与案涉工程的承建，且未进行实际施工，故对原告的该项诉请，法院不予支持。

裁判要旨：发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

关联索引

《中华人民共和国民法典》第509条、第577条、第579条（本案适用的是原《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第109条）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条

一审：图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初29号民事判决（2023年05月25日）