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编者按：本文基于“新公司法对国企公司治理的重大影响与应对建议”直播内容整理，汇聚公司法修改工作专班成员刘斌教授与知本咨询国企综合改革研究院院长常砚军的智慧对话。 责编|亿亿 编辑|阿苓 请刘教授解读一下公司治理职权划分、赋权和剩余权利归属。新法在59条股东会和67条董事会都采用了有限列举加章定兜底的立法形式，董事会职权兜底还多了一个股东会授权。 国企实际运行过程中，现在是鼓励制定详细、透明的职权清单的，这样的清单一般会在有限的法定职权基础上结合企业实际做得非常精细。 比如说，虽然公司法里明确提了发行债券职权归属，但是经营性贷款、长期借款、并购贷款呢？ 公司法中没有明确规定这类职权、更没有明确职权主体；还有国企董事会要“定战略、作决策、防风险”，五年发展规划、中期调整规划、三年动规划，像这些权利可能都需要企业进一步去细化界定清楚。 但是大家的困惑在于，谁有权利规定这些事儿？是直接在章程里面规定？ 这当然可以且比较保险，但如果将大量颗粒度较细的事项直接规定在章程中，因修改公司章程属于股东会特别决议可能给实践中的动态调整带来不便、降低效率。 国企改革中，非常鼓励用好授权机制激发活力、提高效率，对于在公司章程规定部分重大事项之外仍需进一步细化的权利事项，通过授权厘清和明确这些事项时，股东会和董事会谁是合理主体？请刘教授为大家解读一下。 其实长期以来公司法对这些几个机构之间权利的划分比较模糊，比如说2018年的公司法第37条规定了股东会决定公司的经营计划和投资方针，但是什么叫经营计划？什么叫投资方针？很难界定。但新法的46条规定了说董事会决定公司的经营计划和投资方案。政策、路线、方针、计划我们经常是放一起说的，可见是没有什么实质性的区别的。投资计划的话那就是股东会决议，投资方案的话那就是董事会决议了。但是我们实践中经常看到计划性方案或者方案性计划，又该开什么会？所以之前很多央企和有国企过来咨询，原来在旧公司法的体制下，我给他答案是说法律在这两个问题上的区分确实不清楚，开哪个会方便就开哪个会。如果说开股东会方便，就把文件改成投资计划，如果开董事会方便，就把文件改成投资方案。但其实这种方式也是在立法规定不清楚之下，被迫采取的权益之计，但是为了针对性解决这个问题，把股东会和董事会之间的权利分清楚，新公司法其实是做了针对性调整的。把股东会决定公司的经营方针和投资计划的这个规定给删了，但是保留了第67条，董事会决定公司的经营计划和投资方案。所以从这样一个解释的来看，以后但凡是涉及到经营事项和投资事项，原则上来看就属于董事会了。所以从这回修改的权利配置上来看，股东会的职权是属于被削减的状态，而董事会的职权是处于被增加的状态。很明显的一个修法的趋势，就是强化董事会在公司治理中的地位，或者叫突出董事会中心主义。新公司法第59条还删除了股东会决定公司的预算和决算方案的权利。这个权利在实践中也没有特别重大的意义，因为公司的财务预算，都属于公司的财产或者说财务事项。而财务事项绝对是属于经营管理事项的，应该配置给董事会就可以了，对吧？所以这回59条把预算和决算的这些批准的权利从股东会职权里面删除掉之后，也会使得默认的这个权利就会归属到董事会的身上。不光公司法的法条理性是有限的，所有的法律条款都是有限的，他不可能涵盖社会生活中的各个问题。特别是我们公司运行中要决策的事项就是五花八门，种类繁多，公司法上也不可能一一回应。所以这个时候就需要章程上做一个规定。如果说章程对公司中的一些重大事项做了一个规定，那就根据章程的分配，但如果章程都没有关注到这个问题，可见这个问题应该对于公司来说算不上多重大的事项。而且通常我们所说的经营管理事项应该从理论逻辑或者从实务逻辑来讲，都是由董事会来决策是比较合适的。在股东会权利里面把决定公司的经营方针和投资计划删掉之后，会产生一个很奇妙的变化，就是67条第二款的第三项，董事会决定公司的经营计划和投资方案。什么叫经营计划？这个词语可是有非常广阔的解释空间。比如对外进行大额的借贷，这是不是经营计划？我们要进行一个某个项目的开发，这是不是一个经营计划？但是董事会、股东会已经失去了对经营方针的权利。那以后但凡经营事项，我觉得都可以归入到这个经营计划的范畴之内，然后统一的归属到董事会的职权上。所以虽然法条上也没有说剩余权利就归董事会，但是因为经营计划和投资方案这两个事儿基本上涵盖了我们公司中的最重大的事项。我觉得做这样一个解释也是符合立法的原意的。对于不设董事会只设一名董事时该名董事职权的规定方面，旧法第50条明示由章程规定，新法第75条则明示行使董事会的法定职权，新法这样的规定是否属于强制性平移职权的规定？ 而现行有关国资国企监管政策层面要求只设一名董事时，部分董事会的法定职权原则上不能由董事个人行使，如果对这类受限职权的行使在章程里面进行限制性规定的话与新法的规定是不是冲突？ 换句话说，新法这条规定是属于强制性的规定还是任意性的规定？ 我们实践中确实存在，有的公司股东人数比较少或者说规模比较小，他不需要设董事会，设一名董事来行使这个董事会的职权。其实这个问题是挺有意思的一个问题，我们国家董事会是有规模的限制的。现行法上要求有限公司董事会的规模最少是三人，最多是13人。股份公司最少是5人，最多是19人。其实严格来说，三个人、两个人、一个人也好都是董事会。只不过在我们传统上认为，必须三个人以上才能开得起一个会，两个人的话就算合同不算会，也很难形成决议。但其实这个问题，我觉得下一步再进行后续的法律制度的调整的话，也未必要固守于这样一种认识。董事会也完全可以一个人，一个人来行使董事会的职权也没有什么问题。如果两个人董事会的话，那无非就是什么事儿都要俩人一起同意，否则的话就是一个僵局。如果这两个人都同意的话，那到最后形成的也是董事会的一个意志，没有必要非要克制，我说董事会都是三个人，所以从本质上来看，董事会一个人、两个人、三个人对跟他的权利配置是没有影响的。一位董事行使董事会的职权，那就是董事会的全部职权，他既然是有这个职权的行使的话，这就是合法的行使。但如果说要涉及到国企的监管层面，认为一个人行使而不符合我们民主决策的要求，还要履行其他的程序。那三重一大的话，是不是就履行完党委会或者党组的讨论决定之后，再由这个一人董事来履行董事会的决策程序？所以从这个程序的角度来看，我觉得与三人以上的董事会应该也没有本质的区别。落实组织要求的时候，比如把它写到公司章程里面了，那这个条款限制性的条款会不会有效？公司法是这么规定的，但是公司法也没有说你履行职务要违反组织的要求。所以这两线的要求应该同时满足比较合理。我觉得公司在适应章程条款的时候，同时要考虑国资监管政策性文件的要求，也要考虑公司法上的要求。其实公司法上的要求是非常宽松的，所以在具体问题的落实上，应该更多的考虑怎么满足监管条件或职能管理条件的要求。董事会职权来源除了法定和章定职权之外，新法67条在董事会职权的兜底条款中明文新增了股东会授权的规定，而且也明确规定股东会的法定职权中可以授权给董事会发行公司债和股份公司授权资本制下发股，除了这两项明示可由股东会授权董事会之外，其余的股东会法定职权是不是就不允许授权给董事会了？ 进一步如果除这两项明示可授权之外的股东会法定职权不可授的话，董事会职权的兜底条款中的股东会授权是不是就没有多少实际空间了？ 在实践中更多看到的是股东会向董事会进行授权，那就涉及到动态调整的问题，两个方面我们都充分的划清楚了，才能够为股东会和董事会的权利设定边界，哪些职权可以授权，哪些不可以授权？’其实我们也看到了，59条删除了两项股东会的职权之后，这两项权利自然的就跑到董事会去了。这两个权利也不存在在授权的可能了。剩下的这权利，不管是我们之前的10＋N也好，还是现在的8+N也好，其实这个职权就可以分成两种：一种是法定职权，一种是章定职权。法定职权和章定职权是有本质差异的，法定职权是法律为了维持公司治理的规范性，维持公司治理能够正常的运行，所设定的组织机构的分权模式。这些法定职权之间的分配就构成了公司之所以能够成为公司而不是合伙企业，这是支柱性的规则。否则的话如果说能够随意进行法定职权的授予，那这样造成的结果可能会造成公司治理上的混乱。比如2010年的国美之争，黄光裕和陈晓之间因为国美的董事会的控制权产生了很激烈的争论，国美《公司章程》里面有个条款，股东会授权董事会可以自行选任非执行董事。那有这个条款之后，董事会形成一个决议，就可以无限扩大董事会的规模。那这样的话，新任的董事长可能都会利用对董事会的控制力不断的加大自己的影响，后来引发了国美的控制权争夺，产生了巨大的社会成本和公司治理的成本。所以法定职权之所以说它是法定职权，是因为它构成了公司治理的基础性的规则。从逻辑的解释上来看，这种职权应该就是独属于或者专属于股东会的权利，是不允许授权的，除非法律上允许授权，章定的职权是章程里面有些事项确实是需要做规定；比如对外借贷多少的额度需要股东会决议，多少的额度需要董事会决议？在多少和多少的额度之间又可以由股东会授权董事会决议。这个完全是公司自治的空间，没有纳入到这个法定的职权。所以从法定职权和章定职权的划分上来看，应该很清楚章定职权任意授权都可以，法定职权是不允许任意授权的。但是长期以来问题是为什么这个分权的逻辑本来这么清楚，为什么大家还产生了这么多问题？是因为原来公司法37条规定的股东会职权太多了，但凡公司重要的事都纳入到了股东会的权利，其实严格来说，股东会的权利应该做一个限缩，只限制到那些和股东权利有实质性影响的权利。你比如说分立、合并，增资、减资、解散、清算这些作为股东权利没有问题。但像有些权利，比如说利润分配这种权利，它本身应该是一种经营性的权利，公司分多少，什么时候分，是要董事会站在公司自己的角度做一个整体的考量，而不是说考虑股东的利益，股东要多分我们就多分，这样的话就和公司治理的逻辑是相违背的，所以严格来说就应该像利润分配这些权利，也应该把它挪到董事会的权利中。但我们现在公司法上的规定还是放在股东会的权利里边，使得大家说我们能不能再把这些股东会过度享有的权利授权给董事会，所以根本原因上是因为这样一个原因，我觉得经过这一轮的调整之后，在可授权的事项上来看，发行股份可以授权发行债券可以授权；又删除了刚才说那两个条款之外剩下的现在59条所规定的一些法定职权里边好像选举更换董事，这个肯定不能授权董事会了；增资、减资、分立、合并，这些解散、清算、修改章程，应该也是不能授权给董事会的，修改章程这个事情本身就是董事会制定草案，股东会通过，他是董事会和股东会共享的一种权利。这样的话我们检讨完之后，其实大家可能授权有需求的就是利润分配，也就这么一个权利。所以我觉得讨论完之后，法定职权法律上应该是不允许授权的，但章程的职权是可以授权的。刘斌 公司法修改工作专班成员；民商法学博士、博士后；现任中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师兼任中国政法大学国际银行法律与实务研究中心执行主任，钱端升青年学者。常砚军 知风云数据&知本咨询公司董事，国企综合改革研究院院长。历任世界500强企业旗下二级单位计财负责人，擅长国企治理管控、董事会建设、财务与重组等领域，著有《国企业治理实战100问》等。前文回顾：新《公司法》起草专家：监事会和董事会审计委员会到底怎么改？
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