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一、刑事司法解释溯及力原则 司法解释虽然理论上是对就既有法律的解释，但我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白的作用。其不是刑法甚是刑法。因此，刑法理论和司法实践一致赞同司法解释在溯及力问题上与刑法一样。即遵循刑法第十二条“从旧兼从轻”原则规定。刑法的溯及力采取“从旧兼从轻”原则在理论与实践中已毫无争议。这在2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》）中也得到了充分肯定。 《时间效力规定》第二条规定：对于行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。此规定可以简单总结为行为时无司法解释的采取“从新”原则；第三条规定：对于具有新旧司法解释交替的情形，对于发生在新司法解释施行前的行为，在新司法解释施行后处理的，采取“从旧兼从轻”原则。此规定充分肯定了对于新司法解释施行之前的行为，在新司法解释之后处理的应依据“从旧兼从轻”、“不溯及既往”原则。可以总结：对于新司法解释施行之前的行为，在新司法解释之后处理，分为两种情形：如无旧司法解释的，采取“从新”原则；如存在新旧司法解释的，采取“从旧兼从轻”原则。  二、司法解释溯及力问题现况 司法解释与适用法律一样，所谓“从旧”，是指新的司法解释生效后，不能适用于施行前发生的事件和行为，除非规定其具有溯及力。这一溯及力规定似乎并无不妥，已被广泛应用。但在实务中大致会出现以下三种溯及力尴尬情形： 首先，会对新旧司法解释存在与否出现不一的认定，导致被溯及既往。当刑法已经作出修改，但新的司法解释尚未作出之前，旧司法解释并未被废止，这就存在着面临适用新刑法而适用旧司法解释的情形。但，当新司法解释发布施行，此刻，处在新旧司法解释的交叉期，旧司法解释是否属于存在的解释？审判中有观点认为，新刑法修改后并无司法解释出台，旧司法解释是从属于旧刑法的，而新司法解释才是从属于新刑法的，所应认定行为时无司法解释，应适用《时间效力规定》第二条。 例二，新法已作出修改，由于法条的变化，司法解释也做出了相应的变化，明确了行为所构成相应的情节。行为人时间虽然在新司法解释施行之前，但是是在刑法修正施行后实施的犯罪，新的司法解释是对新的法条的解释，所以应当适用新的司法解释。该审判观点再次忽视了新旧司法解释交叉期的适用原则是“从旧兼从轻”，溯及到了既往。 例三，（2009）9号文司法解释是针对2011年刑法修正前办理案件具体应用法律问题所作的规定，均未有规定销售数额情节。2011年《刑法修正案（八）》修改了加重情节的规定，（2014）14号文司法解释首次明确了销售金额作为量刑情节，此情形属于“行为时没有相关司法解释”。根据《时间效力规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。 上述三例，并非是司法解释溯及力的冲突，而是司法机关违避了法定“从旧兼从轻”原则。笔者检索了相关新旧司法解释交叉期的适用案例，司法中普遍存在。 举例而言：2011年5月1日施行的刑法修正案（八）将刑法第一百四十一条生产、销售罪进行了修改，降低了入罪条件，增加了“有其他严重情节”的入罪标准。但2009年5月27日施行的“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即（2009）9号文的规定，直至2014年12月1日被“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》即（2014）14号文的新司法解释所替代。这样导致了在2011年5月1日以后发生的行为，司法机关在2014年12月1日之前审理的，使用（2009）9号文无异议。而在2014年12月1日之后审理的，就存在上述判例溯及既往问题。当然，在实际实务中，也有大量审判案例是根据“从旧兼从轻”原则，采取《时间效力规定》第三条来办案的。 综上，行为人销售五十万元以上案例存在两个极端审判结果：依据《时间效力规定》第二条判例都在有期徒刑十年以上；而依据《时间效力规定》第三条判例都在有期徒刑二年半以下，细思极恐。 这样的判例未能体现国家对公民权利的保护；体现适用法律标准的统一性，有失法律公平公正。这势必在一定程度上动摇法的安定性和生效裁判的权威性、公信力。与初衷的立法意愿、最高院应当本着同案同判的原则进行审理的精神相悖，是我国司法工作中的悲哀。 结语： 司法解释溯及力是否遵循了刑法第十二条“从旧兼从轻”原则溯及到了既往，关键之最是对《时间效力规定》的理解与运用交由司法机关自我判定的。惜该《时间效力规定》条文过于简单，从根本上无法解决刑事司法解释的效力问题。导致部分不符合立法初衷的司法适用争议。 对于司法解释的溯及力问题所导致的新旧司法解释交叉适用的解决，必须坚持一个原则：刑法的效力高于司法解释。也即，刑法第十二条规定的是“从旧兼从轻”原则。司法解释既然从属于法律，则其在溯及力问题原则上，也应与法律规定的原则一致，从根本上解决司法实践的刑事司法解释的效力问题。 借言： 罗翔说法：犯罪行为发生于新司法解释施行前的，采取从旧，即是从轻原则。 刘宪权教授：刑法司法解释对其生效之前发生的、未经审判或判决尚未确定的行为能否适用，同样应遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则。 最后呼吁：对于司法解释时间效力问题，特别是溯及力问题，司法机关应联合予以作出一个对所有司法解释均适用的规范性文件，以利于以后司法解释的正确运用。唯有公平、公正，才能实现法律效果与社会效果的相统一，体现让司法更有力量、更有是非、更有温度。 |
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