实际施工人的认定标准

一、概述

《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、施工单位、建设工程承包单位、承包建筑工程的单位等，但没有出现过“实际施工人”的表述，此表述为2004年原《建工解释》创设的概念。

注：《民法典》：施工人、承包人、总承包人、第三人；《建筑法》：建筑施工企业；《建设工程质量管理条例》：施工单位，建设工程承包单位。

二、法律依据

原2004年《建工解释》中有4个条文涉及“实际施工人”，2020年《施工解释（一）》删除了1个“实际施工人”条文的同时，增加了1个条文。仍为4个条文。

1.2020年《施工解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

2.2020年《施工解释一》第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”

3.2020年《施工解释一》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

4.2020年《施工解释一》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

将上述4个条文作文义解释和体系解释，“实际施工人”存在于借用资质（挂靠）、违法分包、转包三种情形，根据2004年《建工解释》起草的本义，“实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人，主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。”——至少三方情形。（注：无效合同中实际干活的人还包括：1.没有资质直接与发包人签订合同的人；2.无效中标合同的人（A.中标无效；B.应招标未招标）。1是，2、3不是。）

三、实际施工人的认定标准

1.最高法院判例——案例文号：（2021）最高法民申1676号

经审查，郑某文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚未不足以证实郑某文系案涉工程的实施施工人，并无不当，本院予以维持。

2.认定标准

一是，河南高院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

⑴是否参与施工合同签订；⑵是否实际施工（工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等）；⑶是否支配施工（项目部人财物，工程结算、工程款转付材料供应商、机具出租人、农民工等）；⑷是否投资或收款；⑸是否存在劳动关系。

二是，《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）

1.建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

三是，作者的主张

作者主张，实际施工人的认定标准至少符合以下几个方面的特征：⑴无效合同中的签字人，包括合同、签证、质量验收、工程价款确认等实体权利；⑵实际投资和干活的人，包括投入人工、材料（含机械设备）、施工机具等机械；⑶支配实体工程的人，包括工程的建设进度、人工调配、材料进场等，工程单位至少应为分部工程，分项工程的承包人不能成为实际施工人；⑷支配和占有施工资料的人。

3.不是实际施工人的特殊情形

⑴劳务分包承包人——案例文号：（2018）最高法民申5741号

欧某签订的是案涉工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人。原《施工解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧某、彭某明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据。

《施工解释一》第5条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。”本条明确了建设工程中的劳务分包不同于转包和违法分包，不为法律所禁止。

⑵农民工（班组）——案例文号：（2019）最高法民申5594号

建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

注：可依据2019《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。F29：因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。——注：有条件垫付

F30：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依次进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依次进行追偿。——注：无条件清偿。       

F29\F30均突破合同相对性