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一、 以物抵债协议是诺成性合同 以物抵债协议是实践性合同还是诺成型合同，理论上有争议。有观点认为以物抵债协议是实践性合同，须以抵债物的现实交付为合同成立或生效要件，如果未交付标的物，以物抵债协议不成立或不生效，债权人只能请求恢复原债务的履行。有观点认为以物抵债协议是诺成型合同，只要当事人意思表示一致，协议即成立，即使抵债物的价格发生重大变化，债权人仍有权请求履行以物抵债协议。实务中，认为系实践性合同的案例不少，但是近年来，无论是理论界还是最高院的观点，都更倾向于认为系诺成型合同。最高人民法院民二庭法官会议纪要指出：“就以物抵债协议而言，在我国没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。[1]”将以物抵债协议认定为诺成型合同，更尊重意思自治，也有利于维护交易安全，鼓励诚信。 二、 以物抵债协议的类型 以物抵债协议分为多种类型，不同类型引发不同的法律后果，因此有必要进行分类考察。 （一）履行期届满前达成的以物抵债协议。这类以物抵债协议一般具有担保功能，由于标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，为了避免造成流质、流押，在处理上，可以参照后让予担保和让予担保。具体而言，可以根据债务人是否已将抵债物转移给债权人作不同的处理：
1.抵债物尚未交付或变更登记给债权人，构成“新债担保”。可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条： 第二十三条：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 该规定规制的是“后让予担保”，也叫“名为买卖实为担保”，实际上是以买卖合同作为借款合同的担保。“后让予担保”虽然也称为“担保”，但是买受人对标的物拍卖所得价款并没有优先受偿权。这是因为，作为担保的买卖合同未经公示，因此不具有物权效力，将该规定适用于以物抵债协议，意味着以物抵债协议的债权人可以申请拍卖抵债物，就价款偿还债务，但是对拍卖价款没有优先受偿权，当然更不能请求债务人转移抵债物给自己。 2.抵债物已经交付或变更登记给债权人，构成让予担保。可以适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条第一款： 第六十八条第一款：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 如果约定到期后取得抵债物所有权的，该约定无效，因为这违反了民法禁止流质流押的规定，但是不影响担保成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条第二款对此有规定： 第六十八条第二款：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。 （二）履行期届满后达成的以物抵债协议。这类以物抵债协议没有担保功能，但有清偿债务的功能。双方签订以物抵债协议时，由于履行期已届满，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。如果抵债物尚未交付或转移登记，债权人请求履行抵债协议的，法院予以支持。但注意，债权人不能请求确认对抵债物享有所有权，这是因为在未交付或转移登记的情况下，债权人享有的仅仅是债权，而不是物权。在抵债物已经交付或者转移登记的情况下，法院才可以直接认定债权人对抵债物享有所有权。这类以物抵债协议同样可以分为几类。
1．根据抵债物与原债标的物的关系，可作如下区分：将原债标的物折价用以清偿债务的，构成折价清偿；以原债标的物之外的他种给付清偿债务的，构成代物清偿。 2．根据原债务是否因以物抵债协议的成立而消灭，可作如下区分：以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭的，构成新债清偿；以他种给付代替原债务，原债务消灭的，构成债务更新。 由于债务更新型以物抵债协议会使原债消灭，附属于原债的担保也随之一同消灭，对债权人利益会产生重大不利影响，因此最高院民二庭法官会议纪要认为:“从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则应解释为债务变更”[2]。这里的债务变更，指的就是新债清偿。 既然新债清偿情况下，新旧债并存，债权人在请求履行方面是否有优先顺序呢？最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要认为，新债优先履行：“基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。”[3] 三、 以物抵债协议能否排除一般债权人的强制执行？ 如果抵债物已经交付或转移登记给债权人，这种情况较易处理。因为抵债物的权属已转移至债权人的名下，一般情况下不能作为被执行人财产，此时债权人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。存在争议的是，在抵债物没有交付或转移登记给债权人的情况下，债权人可以凭以物抵债协议排除一般债权人的强制执行吗？ 答案是“不能”。最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要认为，因为以物抵债协议是诺成型合同，在实际履行之前，债权人享有的仅是债权请求权，通常不能对抗法院依照另案债权人的申请而对抵债物实施的强制执行。 在例外情况下，凭债权也能排除强制执行，但是要满足一定要件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条就是这种情况： 第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 《执行异议和复议规定》第二十八条的立法本意，是为了保护无过错不动产买受人的物权期待权，该规定能否同样保护以物抵债协议的债权人？这里的“书面买卖合同”，是否包括以物抵债协议？ 答案仍然是否定的。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要认为：“《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合，则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。[4]”也有观点认为，现行法律虽然允许通过以物抵债实现债权、消灭债务，但受让人系出让人的普通金钱债权人的地位未变，只是履行方式上以物的交付代替了金钱的给付，本质上仍有别于以使用为目的而通过签订买卖合同购买不动产的买受人，特别是在不动产权属转移登记之前，以物抵债的受让人的权利相对于其他金钱债权人的权利地位平等，并无优先可言，故以物抵债的受让人原则上不能排除强制执行。[5]” 尾注 [1]最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要； [2]最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要； [3]最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要； [4]最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要； [5]河南省焦作市中级人民法院 刘建章 河南省焦作市解放区人民法院 张惠芳 李婧. 以物抵债的受让人原则上不能排除强制执行[N]. 人民法院报,2022-08-25007.
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