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（一）二手期房买卖合同效力的不确定性
欲出售或购买尚未取得两证的房屋，首当其冲的法律障碍就是《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定。根据该条规定，卖房人未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。虽然实践中法院对于无两证的二手房买卖合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效，也有的法院认为《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定并非强制性规定而是管理性规定，只是规范房屋权属不能发生变更，但是对合同效力没有影响。 然而，2005年，国务院出台的《建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会关于做好稳住房价格工作意见的通知》第七条又明确规定：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。 该规定明确限制（也有人说是禁止）期房转让。这给二手期房买卖合同的效力又增加了一层不确定因素。虽然实务界有人认为，这个通知只是国务院的行政措施，未达到行政法规的层次，即使违反该通知，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，因此违反该通知并不影响合同效力。但是实务中，各个法院对此的认识并不相同，有的法院会判定合同无效，有的法院则认定有效。 因此，二手期房买卖合同的效力存在着巨大瑕疵。在以下有关风险防范的各种做法中，有的做法可以规避该风险，但是却无法规避其它风险。 （二）产权归属的不确定性 由于产权证尚未发放，你只能查看其商品房买卖合同原件和发票原件，无法查看证明产权最重要的证件——产权证，因此你很难判断这是否真实业主。 同时，一方面，现在只能是签署一个协议，但是房屋的所有权并未发生转移，一旦原业主在房产证下发之后不能及时和你办理权属过户手续，你的风险就会很大，他完全可以将该房产抵押、或是高价出售；另一方面，如果业主发生身故、离异的情况，因该房屋产权仍在他人名下，则有可能会有其他人向你主张该房产的权利，甚至直接将房屋作为遗产或夫妻共同财产予以分割。 （三）国家政策的不确定性 期房距离交房、产权证办妥一般需不少时间，少时三五个月、半年，多则一年两年。现阶段国家禁止期房买卖，但未来几年政策也许会变化，政策一旦变化，房价必然暴涨，买方必然得承担卖方因涨价而违约的道德风险。 同时，国家或者地方的税费政策会如何变化？甚至会不会有新的税费出来（比如现在讨论的物业税），如果有新增税费的话，由谁承担？实践中，一般可能卖方是实收，所有税费由买方承担。这更增大了买方购买期房的风险。 （四）买方合同地位的不确定性 实践中二手期房买卖的多数做法，并未变更原业主与开发商之间的合同关系。亦即，从合同关系看，商品房的买方仍然是原业主，能够向开发商主张权利的仍然是原业主，二手期房的买方无权向开发商主张权利。而且，根据合同法规定，合同权利义务的概括转移，必须经过开发商的同意呢。实践中很多做法也没有经过这道程序。这对二手期房的买方来说，无疑又是一个巨大的不确定因素。一旦交房以后，房屋质量出现瑕疵，或者须补或退面积差款，或者开发商迟延交房、迟延办理产权证的违约金等等等等问题，作为二手期房的买方来说，是否可以直接向开发商主张权利？这不确定。 （五） 房屋的交付时间、权属变更登记时间、房屋面积的不确定性 现实中无两证的二手房更多的是期房，也就是正在建造的商品房，因此二手房能否按约交付并办理房屋权属变更登记，直接取决于开发商能否按约交付并办理房屋权属变更登记。而商品房的建设期限较长，能够如期完工并交付取决于诸多主客观条件，不确定性因素较多，难以控制。 还有期房房屋的面积，只是根据规划图纸、设计图纸预测出来的面积，实际面积一般须等产权证办出来才最终知道。如果产生面积差，面积差的款项该如何退？或者由谁补？这又是一个不确定因素。 （六） 房屋质量的不确定性 现实中无两证的二手房更多的是期房，在建成之前房屋质量如何根本无从判断，这必然为二手房的交付留下了质量隐患。 （七） 卖方信誉的不确定性 无两证的二手房买卖无法办理预告登记，这就为卖房人“一房二卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，卖房人极有可能将房屋出售给他人。 【2】实践中主要采取以下几种做法来规避风险： （一）做法一，买卖双方签署二手期房买卖协议，买方交一部分定金或首付款，甚至是全款，同时，办理全权委托公证，待开发商交房、产权证办出来之后，由买方自行办理过户。 但委托公证卖方随时可以撤销，同时产权却又仍然属于卖方，买方同时又支付了若干款项，因此，采此法，买方处于极大不利的地位。但实务中，采此法的不在少数。 （二）做法二，签订二手房买卖预合同，也就是约定将来某个时刻签订二手房买卖合同。这样的话，二手房买卖预合同的法律效力不会存在问题。但是，一旦将来卖房人不愿签订二手房买卖合同，则购房者无法取得房屋而只能追究卖房人的损害赔偿责任。 （三）做法三，签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。这样的话，是可以有效避免二手房买卖合同被判定无效的法律风险。 做法二和三的最大优势在于，可以规避合同效力的风险，确保合同有效。但均存在一个致命的缺陷，就是在二手房买卖合同尚未生效前，全部房款或者部分房款如何支付？因为卖房人通常是因为急需资金周转才出售房屋，基本不可能在签订合同后不要求支付任何款项，通常会要求购房者支付房屋总价或者大部分款项。而此时二手房买卖合同尚未生效，购房者一旦支付房款，其合法权益如何保障？结合长期的工作实践，白心认为上述两种做法都必须辅以借款合同才能在有效规避法律风险的同时达到合同双方当事人的目的。具体采取上述哪一种做法，应主要根据购房者的个人意愿来决定： 如果购房者的购买该房屋的意愿相当强烈，则应当签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。同时签订借款合同，在二手房买卖合同生效前，将约定的房款以借款的方式支付。 如果购房者的购买该房屋的意愿不是十分强烈，也就是说购房者认为可以购买该房屋，也可以购买其他房屋，而更注重权益的保障，则应当签订二手房买卖预合同，并约定高额的定金，当然最高不得超过合同标的的20%。而对于高于定金的部分款项则须签订借款合同并以借款的方式支付。 但问题在于，卖方如果对此笔交易没有特别强烈的意向，那么其肯定是不会轻易向买方出具借条的。毕竟，其出卖房屋，还要另行出具借条，如果买方反咬一口，反而要卖方按借条返还借款怎么办？那卖方岂不是财房两空？所以，该法的现实操作性仍有相当疑问。 （四）做法四，对二手期房买卖合同进行公证。但2005年国务院期房限转政策出台后，公证处一般拒绝对此进行公证了。而且，即使可以公证，也只能证明合同的真实性，而不能保证合同的有效性，更不能防范前述所有风险。 （五）做法五，在开发商处直接对买卖合同进行更名。因为现在商品房买卖合同必须进行备案，而且是网络即时备案。同时国务院出台的前述文件明确规定：“房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”所以单纯对合同进行更名，也不能防范风险。 上述这些做法，都是买方处于弱势，完全受到卖方支配，所以都不是万全之策。 唯一的万全之策是，开发商和原购买人解除原买卖合同，并办理解除备案登记后，再由开发商与你签署新商品房买卖合同，进行备案登记。因为上述国务院出台《做好稳住房价格工作意见的通知》第七条规定：“在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。”因此，二手期房为规避上述所有风险，最佳方案是与开发商签订新的买卖合同，同时备案。同时，这也可以节省你过户的税费。当然，能让开发商解除合同又签署新的合同，要么得与开发商有良好的关系，要么得向开发商支付一笔费用啊。这就得看买卖双方的本事了。 |
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