上海高院《缔约过失损害赔偿请求权的办案指南》

上海高院《缔约过失损害赔偿请求权的办案指南》
2009.5.11
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　第一节　　总则

　

　　第一条　本部分所指的缔约过失损害赔偿请求权,是指因当事人在订立合同过程中违反先合同义务，给对方造成损失，受害方要求其承担损害赔偿责任的请求权。

　　目前，这种请求权的实体法依据主要是《合同法》第42条和第43条。

　　【说明】

　　缔约过失责任不同于侵权责任和违约责任，也不同于其他传统类型的民事责任方式。它是当事人违反先合同义务而应依法承担的责任。但从民事责任分为 约定责任和法定责任的角度来看，缔约过失责任则可以与侵权责任并列为法定责任的类型。既然是法定责任，则其责任的构成要件应当依据法律的明确规定来分析， 其举证责任的分配也同样需要依据实体法的规定来判断。目前，我国关于缔约过失责任的规定，比较明确的是合同法第42条和第43条。关于合同无效、合同撤销 以及合同变更的规定，属于特殊规定，除损害赔偿须依据缔约过失的一般规定外，其余都另有实体法依据。因此，与此有关的法律规定，不作为缔约过失的专门规定 列入。

　　因此，本部分的目的就是，结合我国合同法对缔约过失责任的具体规定，分析涉及此类纠纷时，如何在当事人之间分配举证责任，并判断当事人的请求权是否能够成立。

　　【参考】

　　1、理论和学说上的观点。

　　缔约过失责任的性质究竟是侵权责任、违约责任，或者为一种独立的民事责任，自这种责任产生之日起，即有不同看法和争议。目前，我国较多的观点认 为，缔约过失责任属于一种法定的责任类型。即缔约过程中的当事人违反法律规定的先合同义务而致他方产生损害的责任。其原因在于，当事人为缔结合同而接触磋 商之际，已由普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊信赖关系，该关系虽不必然以给付义务为内容，但按照诚实信用原则，仍负有协助、通知、照 顾、保护及忠实等法定义务。这种义务的标准，超过了一般侵权法上的注意义务，其内容和范围等，也依事态情况变化而有所不同，并非始终如一，责任成立与否， 往往要根据具体情况具体判断。

　　缔约过失责任与违约责任的主要区别在于，二者调整的对象在时间上有差别，前者是针对合同订立过程中的过失行为而产生的责任；后者则是在合同生效 后产生的责任。缔约过失责任的产生一般始于一方发出要约或者要约邀请时，而不是合同成立或生效以后。缔约过失行为主要有以下三种情况：一是因过失行为导致 合同未成立的缔约过失责任；二是合同无效或被撤销的缔约过失责任；三是合同效力未受影响，但一方在缔约阶段存在过失造成对方损害的缔约过失责任。

　　2、对几个问题的理解

　　缔约过失责任在理论和实践中还有一些尚未明确的问题。对于这些问题，我们倾向于这样理解：

　　（1）关于缔约过失责任如何适用时效的问题。我们认为，既然这种请求权是一种债权请求权，在法律没有特别规定的情况下，应当适用法律关于一般债权请求权的时效制度来解决。即可以适用2年的诉讼时效。

　　（2）关于缔约过失责任的适用范围及其与侵权责任、违约责任的界限，以及缔约过失责任是否可以与此二者产生责任竞合问题。较为恰当的看法是缔约 过失责任与这两种责任不能竞合，因为缔约过失责任产生的根本理由和前提，本来就是这两种制度都无法救济受害人。因此，如果承认这种竞合，必然违背这样一个 认识前提。

　

　　第二条　缔约过失损害赔偿是否成立，一般要结合以下几个方面的要件来判断：（一）缔约一方是否有违反先合同义务的行为；（二）违反先合同义务方是否有过错；（三）对方是否受有损害；（四）违反先合同义务和损害事实之间是否有因果关系。

　　【说明】

　　违反先合同义务的行为一般是不作为，如应协助、通知、照顾、保护而未予协助、通知、照顾、保护；个别情况下也可以是作为，如泄漏商业秘密等。

　　根据《合同法》第42条、第43条的规定，缔约过失的实体法构成要件一般包括以下几方面，因此，要以这几个要件为准，来判断责任是否成立：

　　一、缔约上的过失可以是故意或者过失。存在过错是构成缔约过失责任的前提之一，这也是缔约过失责任与违约责任的区别之一。认定过错的标准一般采用主客观结合标准，即根据行为人违背诚信原则、商业惯例等的行为表现出来的主观状态来判断其是否存在过错。

　　二、缔约过失中的损害通常是指缔约人在缔约过程中，双方为缔约进行合理的接触，一方因对方的行为产生信赖并且支出一定的费用或者放弃一定的订约机会，却因对方缔约过失行为而致合同不成立或无效等所生之损失。

　　三、违反先合同义务的行为与损害结果之间应有因果关系。

　

　　第三条　一方当事人作为原告提出缔约过失损害赔偿的，一般应当根据具体情况对以下几个方面负举证

责任：（一）双方有为订立合同而进行磋商的事实；（二）对方具有违反先合同义务的加害行为；（三）自己受有损害；（四）侵害行为与损害之间具有因果关系。

　　【说明】

　　缔约过失损害赔偿请求权存在的举证责任，一般而言应由被害人承担。所以在受害方需要提出证明上述要件存在的证据。加害方否认的，则要提出相应反证证明己方不存在过错以免除责任。

　

　　第四条　主张缔约过失损害赔偿请求权的一方在诉讼请求中应明确其要求对方承担责任的方式。

　　【说明】

　　缔约过失责任的承担方式，最主要的是损害赔偿责任。如《合同法》第42条、43条的规定。但也不排除其他类型责任方式的适用。如依《保险法》第 17条，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除 保险合同。又如《期货经纪公司管理办法》第53条第2款规定，期货经纪公司与客户签订期货经纪合同，应当就客户的资格条件、资金来源及其他与资信有关的情 况提出询问或者要求提供必要的证明，客户应当如实告知或者提供。客户故意隐瞒事实，不履行如实告知或者提供义务的，或者因过失未履行如实告知或者提供义务 的，期货经纪公司应当拒绝为其开立帐户或者有权解除期货经纪合同，由此造成的损失由客户负责，并不退还交易手续费。在合同有效型的缔约过失中，作为救济手 段，承认减价请求权的存在，也是可行的。另外，还可能存在履行拒绝权（参见《职业病防治法》第30条第3款）。

　

　　第五条　对方当事人否认缔约过失损害赔偿请求权的，应当对该请求权已受制、阻碍或消灭的法律要件事实负举证责任。

　　【说明】

　　否认缔约过失损害赔偿请求权存在的当事人就其抗辩主张负有举证责任。例如：自己已按诚信原则要求履行了先合同义务；损害的发生是由对方或第三人的过错引起或扩大的，自己并无过错等。

　

　　第六条　主张合同未能成立的缔约过失请求权的一方，应对双方为订立合同而接触、磋商，但合同因对方存在违反先合同义务的过错行为而致合同未能成立，且已经给自己造成损失的要件事实负举证责任。

　　【说明】

　　按照合同法的有关规定，合同未能成立主要有以下几种情况：

　　1、要约被撤回或撤销；

　　2、受要约人拒绝要约；

　　3、承诺期届满，受要约人未作出承诺或超过承诺期发出承诺；

　　4、受要约人对要约的内容作出实质性变更；

　　5、受要约人撤回承诺；

　　6、采用合同书形式订立合同的，当事人一方或双方尚未签字或盖章的（一方已经履行了主要的合同义务，对方接受的除外）；

　　7、采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书而未签订的（一方已经履行了主要的合同义务，对方接受的除外）。

　　一般来说，这类情况主要是一方恶意磋商，导致合同未能成立，同时给对方造成损害。合同法第42条第1款规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”， 恶意进行磋商在解释上可包括两种情形，一是恶意开始磋商，如果一方当事人从开始磋商时便没有真正想达成一份合同，便属于此种情况；二是恶意继续磋商，如果 一方当事人并非自始恶意磋商，而是随着磋商的进展，后来决意不与对方达成合同，但仍继续与对方进行磋商，即属于恶意继续磋商。

　

　　第七条　主张合同无效的缔约过失损害赔偿请求权的一方，一般应当举证证明：（一）对方当事人对合同无效有过错；（二）自己受有损失的事实、损失范围；（三）对方当事人的行为与自己因合同无效受有损失有因果关系。

　　【说明】

　　合同无效缔约过失损害赔偿请求权行使的前提是合同存在无效的状态。就司法实践而言，合同是否无效只能由法院确认。当事人既然诉讼到法院，合同是 否无效当然应当以法院的认定为准。对于法院认定的无效合同，当事人自然也不必再举证。但是，如果当事人将合同无效与追究缔约过失责任的纠纷分别起诉的，如 果当事人主张合同已经被其他诉讼确认无效的，应当提供生效文书以证明合同无效的事实。也就是说，在当事人提起合同无效的缔约过失损害诉讼中，其证明方式有 两种：1、提起诉讼的同时要求法院确认合同无效，法院经审理认定合同无效，在此基础上同时审查对方当事人是否存在缔约过失；2、提供确认该合同无效的生效 裁判文书。

　

　　第八条　一方当事人行使撤销权并要求对方承担缔约损害赔偿责任的，一般应当举证证明：（一）双方当事人之间的合同形式上已成立；（二）合同依法可以申请撤销；（三）存在损失且损失与引起撤销权产生的行为有因果关系。

　　【说明】

　　《合同法》第五十四条规定了当事人请求撤销合同的三种法定条件，即：1、因重大误解订立的；2、在订

立合同时显失公平的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。主张撤销权的当事人在三种情形之一存在时，即可请求撤销合同。

　　在主张重大误解时一般应当证明如下几点：1、表意人因为误解作出了意思表示；2、表意人对合同的内容等发生了重大误解。重大误解的确定，要分别 误解者所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素。具体而言， ①对合同性质、当事人特定身份、标的物性质质量、价值等的误解可以构成重大误解，对合同的非主要条款发生误解不构成重大误解；②误解是否造成了对当事人的 重大不利后果；③误解是由误解方自己的过失造成的，而不是受他人的欺诈、胁迫或不正当影响造成的。

　　主张显失公平的而行使撤销权的当事人应举证证明：1、当事人在给付和对待给付之间失衡或造成利益不平衡。因此，显失公平主要适用于双务合同。2、订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。

　　《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二，若损害国家利益，合同无效（《合同法》第52条）；若损害的不是国家利益，则为可撤销。 主张受欺诈的当事人应举证证明：1、欺诈者具有欺诈的故意；2、有欺诈另一方的行为；3、受欺诈者签订合同是由于受欺诈的结果。主张受胁迫的当事人应举证 证明：1、胁迫者具有胁迫的故意；2、胁迫者实施了非法的胁迫行为；3、受胁迫者因胁迫行为而违背自己的真实意思与胁迫者订立合同。

　　主张乘人之危的当事人一般需证明：1、需有利用他人危难或急迫处境使之接受不利条件的行为；2、行为人具有主观上的故意；3、受害人的意思表示内容对自己严重不利。

　

　　第九条　对方当事人否认可撤销合同的缔约过失请求权的，应举证证明该请求权已受制、阻碍或消灭的要件事实。

　　【说明】

　　一般来说，否认可撤销合同的缔约过失责任的抗辩理由有如下几种：

　　1、合同未成立；

　　2、合同无效；

　　3、行使撤销权的要件事实未成就；

　　4、当事人已丧失合同撤销权，这包括：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没

有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃或以自己的行为放弃撤销权；具有撤销权的当事人选择了变更合同。

　

　　第十条　已成立但最终没有生效的合同，无过错方可要求对方承担缔约过失责任。

　　否认该请求权的，应就请求权已受制、阻碍或消灭的要件事实承担举证责任。

　　【说明】

　　这主要包括两种情况，一是《合同法》第45条关于附生效条件的合同，当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就；其次是《合同法》第44条 中法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，如果合同已成立，当一方当事人却因为故意或过错不办理或无法办理批准、登记手续，导致合同无法生效 的。上述情况下，无过错方因此受有损失的，有权行使缔约过失赔偿请求权。

　　对于抗辩方来说，其否认该请求权的抗辩理由一般有以下几种：

　　1、合同已经生效；

　　2、所附生效条件自然正常达成，并非自己恶意促成；

　　3、自己对合同的批准、登记手续无法办出并无过错；

　　4、原告的损失系由其本人或第三人造成；

　　5、对方的请求权已过诉讼时效。

　

　　第十一条　合同虽已成立并生效，但一方当事人在缔约阶段有违反先合同义务的行为，致对方当事人受有损失的，受害方也可以向加害方主张缔约过失损害赔偿。

　　【说明】

　　合同的缔结、成立直至生效，在其前期必然存在一个双方当事人接触磋商的阶段。有些情况下，合同最 终达成并生效，但缔约阶段仍存在一方当事人违反先合同义务的行为，并导致对方受到损失。这种情况往往当事人因合同有效达成就不再对缔约过失行为加以追究， 但实际上合同的有效并不妨碍缔约过失责任的成立，受害方是有权主张缔约损害赔偿的。如，双方虽然缔约成功，但一方在缔约之际，曾发生过办公地点迁移事件， 但并未告知对方。后双方虽然成功缔约且亦履行合同，但该当事人在缔约阶段存在过失，且致对方产生损失的情况，仍然属于缔约过失责任的范围。