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案情：郑州ZH公司诉DS公司买卖合同纠纷案。DS公司收到商品混凝土后拒不支付余款约40万元，依据是河南省建筑工程质量检验测试中心站出具的《检测报告》，该报告认定此混凝土强度不够。 郑州ZH公司曾委托当地一王姓律师办理，该律师接手约一个月后，感到没有胜诉把握而退回案件。 本人代理起诉后，对方反诉索赔60万元。经过本人认真准备，该案一审、二审均胜诉。后来通过执行，全额回款完毕。 疑难点：1.检测报告的效力如何否定（不申请重新鉴定）；2.不完全合格产品如何免除责任；3.如何应付对方巨额反诉；4.不因当地律师主动放弃影响情绪与信心。 法律文书：郑州市金水区人民法院（2007）金民二初字第886号；河南省郑州市中级人民法院（2008）郑民四终字第113号 附：
民事代理词(一审) 审判长、审判员: 我接受本案中郑州ZH有限公司（以下简称原告）的委托，作为民事诉讼代理人参加本案诉讼活动。根据本案的卷宗材料及法庭调查, 通过进一步调查,围绕本案的争议焦点,依据相关法律规定,发表如下代理意见,请法庭合议时予以参考。 一．原告按照合同的约定，切实履行了自己的义务。被告应该按时付款。 （一）原告向被告提供了价值686659.50元的商品混凝土，被告在结算时对数量与质量均无异议。 （二）原告提供的产品质量是合格的。 １．原告交货时已经接受过质量验收。 合同第六条第二项第5款约定：“（供方）应在现场自觉接受需方及监理方的质量验收。” 合同第七条第3款约定：“所有权移交过程中，需方认为砼不符合合同中的技术要求时，经双方确认后可以退货。” 《建设工程质量管理条例》第三十二条第2款规定：“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。” 原告供货时间从2006年4月5日持续到2006年8月22日。４个多月，被告及监理方从未对商品砼提出过质量异议，更未发生因质量问题拒绝收货的事情。 ２．原告已经完成了商品砼的交付，所有权、风险均随之转移。 合同第七条第2款约定，原告送货到达目的地后，商品砼所有权转移，第４款约定商品砼风险在所有权转移后由需方承担。 这些约定与《合同法》中“买卖合同”的相关规定完全一致。 ３．结算时，５张结算单的“其他增减项”栏内被告均未进行批注，足见原告提供的商品砼质量合格。 ４．合同对原、被告双方的责任范围有明确的约定。 （１）原告： 合同第六条第二项第４款约定；＂应对商品砼所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送过程中的混凝土质量负责。＂ （２）被告： 合同第六条第一项第６款约定：“对合同的砼工程的浇注质量及养护质量负责。” 二．被告的反诉请求不能成立。 理由一：被告反诉称原告提供的产品质量不合格，构成违约，证据是《河南省建筑工程质量检验测试中心站检测报告》（以下简称《检测报告》）。但是： （一）《检测报告》不具备“证据能力”，应当在诉讼中排除。 （“证据能力”理论可参见江伟主编的各版本《民事诉讼法》） １．不具有真实性。 形式上：《检测报告》中共有检验、审核、批准４人署名，但４人的签名笔迹有明显的雷同之处，且无法认定４人是否具备相应的资格。 内容上：《检测报告》是建设单位私下找到一家单位进行的鉴定，弄虚作假极其容易。 ２．不具备合法性。 （1）鉴定主体不合法。 ａ．委托人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律规定由争议当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。 本案中，在原、被告均不知情的情况下，建设单位无权单方申请鉴定。 ｂ．鉴定机构、鉴定人员。无证据证明其具备相关资格。 （2）《检测报告》不符合法律要求，缺少很多关键内容。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。” （3）鉴定人未出庭接受当事人质询。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。＂ ３．不具备关联性。商品砼的抗压强度与砼质量并无必然联系。 影响砼抗压强度的因素有很多。除了凝固期以外，仅合同中提到的就有：“需方应保证在2小时内卸料完毕。否则因此产生的质量及相关费用和损失由需方承担。” [见合同六（一）4]；“（需方）应按相应的规范进行施工操作，并不得擅自在砼里面加水或添加其他材料。否则～～” [见合同六（一）5]。 可见，认为“砼强度不够就是因为砼质量有问题”的看法是错误的。 《民事诉讼法》第六十三条：“鉴定结论必须查证属实，才能作为认定事实的依据。” 因此，《检测报告》不具备“证据能力”，应当在诉讼中排除。 （二）即使检测时砼强度不够，也属于正常情况。 原告供货主要集中在6、7、8月，持续到8月22日。8月8日开始鉴定时，绝大多数砼未达到90天的标准养护期，甚至连30、60天的基本养护期也未达到。此时，即使达不到工程所需强度也属正常。 建设单位如此急于申请鉴定，司马昭之心，昭然若揭。 （三）《检测报告》的“结论与建议”既没有认定砼有质量问题，也未建议重修、重做。 （四）《检测报告》违背了合同的明文规定，对原告没有约束力。 合同第八条第3款约定：“若需方认为供方供应的砼有质量问题，应有双方认可的质量仲裁部门确认。” 理由二：砼质量完全合格。 （一）被告向原告出示《检测报告》后，原告立即要求三方共同委托鉴定单位进行鉴定，遭到建设单位拒绝。 这事被告方项目经理芦虎先生、原告方很多人都知道详情。 （二）该工程早就投入使用，至今未出现质量问题。 1．如果工程存在质量问题，建设单位不会将其投入使用。 2．《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第3项规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。” 三．违约金问题。 按照合同的约定，若违约金计算至2007年6月22日，则为： 39665.950*5%*300[2006.08.22至2007.06.22]=594989.25元 《合同法》第114条规定，违约金“过分高于”造成损失的，当事人可以请求法院适当减少。 虽然被告等违约行为导致原告停产4个多月，直接损失近两百万元，可期待利益、商誉损失无法估计，被告也没有提出减少请求，但是基于公平原则，原告提出以下标准供法院参考： １． 违约金按照396659.50元计算。 参照最高法院司法解释：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出的部分，不予保护。” 2．违约金按照137331.90元计算。 参照《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%。”即686659.50*20%=137331.90元。 对《建设工程施工合同》和《通知》两份证据的说明 开庭之日，被告说交了上述证据。原告前一天来查卷未见到，法官与书记员也说未见到。被告代理人的解释是“作为一名职业律师，不可能不按时提交。” 鉴于此，原告对两证据不予质证。理由： １．未在举证时限内提交，又不属于新证据。 ２．未当庭出示宣读，原告无法辨别真伪。 ３．对原告造成了证据突袭，有失公平。 同时，提醒法庭注意： １．《建设工程施工合同》第１５．２条款约定：“双方（指建设单位与被告）对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。” 可见，《检测报告》对被告不具有约束力，对原告更无约束力。 ２．《通知》来源于与被告由明显利害关系的建设单位，不能单独作为证据使用。 ３．《通知》中＂５０万元违约金＂，没有任何来源依据，与其说随意性大，不如说随意捏造，不具有证据效力。 原告不同意重新鉴定 １．被告未在举证期限内提出申请。 ２．工程已经投入使用，再对砼鉴定已经不具有科学性。 ３．原告的产品已经接受过被告方检验，对工程质量无连带责任。打个比方，饭店的红烧肉遭到顾客投诉，跟卖肉的无关，也不可能因此拒付买肉钱。 ４．建设单位向被告提出质量异议，即使鉴定也应该由他们进行， 与原告无关。 请法庭查明案件事实,准确适用法律,依法判决。 此致 郑州市金水区人民法院 代理人： 二 0 0 七 年 六 月 十 八 日
民事代理词（二审） 审判长、审判员: 我接受本案中郑州ZH有限公司（以下简称被上诉人）的委托，作为民事诉讼代理人参加二审诉讼活动。根据本案的卷宗材料及法庭调查, 通过进一步了解,围绕本案的争议焦点,依据相关法律规定,发表如下代理意见,请法庭合议时予以参考。 一．被上诉人提供的产品质量是合格的。 （一）上诉人收货时，从未提出质量异议。 被上诉人供货时间从2006年4月5日持续到2006年8月22日。４个多月，上诉人及监理方从未提出过质量异议，更无拒收或退货现象。 合同第六条第二项第5款约定：“（供方）应在现场自觉接受需方及监理方的质量验收。” 合同第七条第3款约定：“所有权移交过程中，需方认为砼不符合合同中的技术要求时，经双方确认后可以退货。” 《建设工程质量管理条例》第三十二条第2款规定：“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。” （二）上诉人在办理货款结算时也从未提出质量异议。 被上诉人向上诉人提供了商品混凝土，上诉人在结算时对数量与质量均无异议。 结算时，５张结算单（包括8月28日结算单）的“其他增减项”栏内上诉人均未进行任何批注，足见被上诉人提供的商品砼质量合格。 （三）上诉人在2006年年底提出的质量异议不能成立。 1．商品砼的所有权、风险已经转移到上诉人那里。 合同第七条第2款约定，被上诉人送货到达目的地后，商品砼所有权转移，第４款约定商品砼风险在所有权转移后由需方承担。 这些约定与《合同法》中“买卖合同”的相关规定完全一致。 2．合同对原、上诉人双方的责任范围有明确的约定。 （１）被上诉人： 合同第六条第二项第４款约定；＂应对商品砼所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送过程中的混凝土质量负责。＂ （２）上诉人： 合同第六条第一项第６款约定：“对合同的砼工程的浇注质量及养护质量负责。” 3．影响砼强度的因素有很多。 仅合同中就提到多种。 4．被上诉人提出重新鉴定，未得到有效回应。 二．《检测报告》不具备“证据能力”，应当在诉讼中排除（“证据能力”理论可参见江伟主编的各版本《民事诉讼法》）。 上诉人称被上诉人提供的产品质量不合格，构成违约，主要依据是《河南省建筑工程质量检验测试中心站检测报告》（以下简称《检测报告》）。但是： （一）《检测报告》是发包方是单方委托鉴定的，对上诉人无效。 发包方与上诉人签的《建设工程施工合同》第１５．２条款约定：“双方（指发包方与上诉人）对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。”发包方单方委托鉴定无效。 （二）《检测报告》对被上诉人更无效。 《检测报告》是发包方向上诉人提交的，应由他们自行处理；被上诉人知道时，工程已经投入使用。上诉人应对自己的过错承担责任。 即便如此，被上诉人仍提出重新鉴定，未得到配合。 （三）《检测报告》违背了合同的明文规定，对被上诉人没有约束力。 《商品砼供需合同》第八条第3款约定：“若需方认为供方供应的砼有质量问题，应有双方认可的质量仲裁部门确认。” （四）《检测报告》不具备证据效力： 1．不具备合法性。 （1）鉴定人未出庭接受当事人质询。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。” 鉴定人未出庭。 （2）鉴定主体不合法。 ａ．委托人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律规定由争议当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。 本案中，在上诉人、被上诉人均不知情的情况下，发包方无权单方申请鉴定。 ｂ．鉴定机构、鉴定人员。无证据证明其具备相关资格。 （3）《检测报告》不符合法律要求，缺少很多关键内容。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确要求有七项内容，该报告不具备。 2．不具有真实性。 a内容上：《检测报告》是发包方私下找到一家单位进行的鉴定，弄虚作假极其容易。 b发包方对其他材料也进行了鉴定，结果都不合格。被上诉人有理由对真实性提出质疑。 c发包方在砼仍在供应时便急于申请鉴定，违背施工基本常识，其动机值得怀疑。 3．不具备关联性。商品砼的抗压强度与砼质量并无必然联系。因为影响砼强度的因素有很多。 总之，《民事诉讼法》第六十三条：“鉴定结论必须查证属实，才能作为认定事实的依据。” 《检测报告》不具备“证据能力”，应当在诉讼中排除。 (五)《检测报告》的“结论与建议”既没有认定砼有质量问题，也没有建议重修或者重做。 从《检测报告》“结论与建议”中看不出砼质量不合格。 三．发包方在8月初（中旬？）对6月份供应的砼进行强度检测，远未达到90天的标准养护期，即使砼强度不够，也属于正常情况。其《检测报告》不具有任何说服力。 被上诉人供货主要集中在6、7、8月，持续到8月22日。8月8日开始鉴定时，绝大多数砼未达到90天的标准养护期，甚至连30、60天的基本养护期也未达到。即使检测时砼强度不够，也属于正常情况。 四．发包方早就将工程投入使用，其任何质量异议都不能成立。 （一）发包方擅自动用未验收的工程，所有问题应自行承担责任。 1．《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第3项规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。” 2．显然，如果工程存在质量问题，发包方不会将其投入使用。 （二）该工程未重修、未重做，使用至今未出现质量问题。可见砼质量合格。 五．上诉人主张60万元的损失赔偿没有证据支持。 （一）工程未重修、未重做，不存在损失。 （二）没有损失计算依据。 上诉人主张损失的依据是《建设工程施工合同》和《通知》两份证据。 一审时被上诉人对两证据不予质证。理由： 1.未在举证时限内提交，又不属于新证据。 2.未当庭出示宣读，被上诉人无法辨别真伪。 3.对被上诉人造成了证据突袭，有失公平。 4.所谓的＂５０万元违约金＂，没有来源依据，没有证据支持，与其说随意性大，不如说随意捏造，不具有证据效力。 二审时，同样不予质证。 （三）提请法庭注意：《建设工程施工合同》、《通知》均来源于与上诉人由明显利害关系的发包方，依法不能单独作为证据使用。 （四）被上诉人只负责供货，对工程质量无连带责任。 打个比方，像卖肉的，可以送货上门，而如何保管、加工则没有能力也没有义务干预，至于食客的态度，那与卖肉的更无关。 六．违约金问题。 （一）上诉人应该支付一百多万元违约金。 《商品砼供需合同》第九条第2款约定：“依据国家民法、合同法等法律，违约方承担5‰/日的经济损失。”若违约金计算至2008年3月22日，则为： 396659.50×5‰×575[2006.08.22至2008.03.22]=1140397.50元。 （二）上诉人等拖欠货款造成被上诉人巨大损失。 上诉人等违约行为导致被上诉人直接损失近两百万元，可期待利益、商誉损失无法估计。 （三）被上诉人为了尽快回收资金，同意一审法院的违约金判决。 请法庭查明案件事实,准确适用法律,依法判决。 此致 郑州市中级人民法院 代理人：邓开贤 二 0 0 八 年 三 月 八 日 |
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