关于办理破坏林地资源刑事案件的讨论(2010-04-27 10:48:10)关于办理破坏林地资源刑事案件的讨论 吴 2005年12月19日，最高人民法院审判委员会第1374次会议通过了《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）。为正确理解和适用这一解释，我们在此以模拟对话的形式，对该解释的有关问题进行讨论。 甲：该解释的出台不仅对指导法院审判工作具有重要意义，而且对指导公安机关侦查工作也是如此。作为管辖该类案件的森林公安机关，我们期盼已久。 乙：你说的没错，该解释的出台确实有利于更好地保护林地资源，但是，该解释的有些内容是需要深入加以研究的，有的还可能存在争议，有必要进行一些讨论和澄清。 甲：你指的是哪些方面呢？ 乙：我们不妨先熟悉一下该解释的相关内容。其第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”我们以下的讨论将主要围绕上述内容进行。 甲：我看这些内容规定得都很详细、都很清楚的，好象没有什么需要讨论的问题。 乙：你先别忙着下断语，我们不妨先来探讨两个法律名词：林地、农作物。 甲：什么是林地，《森林法实施条例》第二条第四款规定的不是很清楚吗？“林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。” 乙：这只是一种说法，还有几种比较有影响的说法。一是《湖北省林地管理条例》关于林地的规定。该条例第二条规定：“林地系指林业用地，包括郁闭度零点三以上（此为旧标准，笔者注）的乔木林地、竹林地、经济林地、疏林地、灌木林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地和县级以上（含县级，下同）人民政府规划的宜林地，以及国有林业单位经营范围内的其他用地。”该条例将林地界定为林业用地，其林地范围显然要比《森林法实施条例》规定的林地范围广得多。 二是《全国土地分类》（试行）对林地的规定。“林地指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地，不包括居民点绿地，以及铁路、公路、河流、沟渠护路、护岸林。”而且，该土地分类标准将果园、桑园、茶园、橡胶园、其它园地（包括可可、咖啡、沽棕、胡椒、花卉、药材等其他多年生作物的园地）规定为与林地并列的园地，而不是林地的子类。 三是县以上人民政府关于土地利用规划中的林地部分。它与《森林法实施条例》对林地的规定有相同的地方，也有不同的地方。“县级以上人民政府规划的宜林地”这一块是一致的，但是有些现已事实上存在的林地（乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地、苗圃地），县以上人民政府并没有将其纳入林地利用规划。 四是林业部门在实际工作中的认定。其适用基础是《森林法实施条例》对林地的规定，同时吸收了《湖北省林地管理条例》关于林地的一些规定，并根据实际情况有所删减。如将国有林业单位经营范围内的用地纳入林地管理范畴，虽然这些土地并非都属于宜林地，也并非完全用于植树造林。如林间道路，水面，林场、森林公园、自然保护区内林业职工的生产和生活用地等。删减部分主要包括在县以上人民政府关于林地利用规划之外的一些造林地，如利用耕地（非基本农田）、沟渠、堤防、滩涂、草地以及建设用地所造林地。虽然这些造林地完全符合《森林法实施条例》关于林地认定的标准，但很多时候林业部门并不将这些地类作为林地对待。 此外，国家林业局颁布的《森林资源规划设计调查主要技术规定》对林地也作了一些规定，其对林地的基本定义是“用来发展林业的土地，它包括有林地、疏林地、未成林地、灌木林地、苗圃地和其它。”该规定同时还对每类林地作了具体说明。它与以上的几类林地规定也存在差异。 甲：你说的这些情况确实存在，而且在实际工作中有时真的难以处理。现在，用耕地（非基本农田）、沟渠（农田水利用地）、路边（交通用地）、堤防（水利建设用地）等“非林地”植树造林的情况在一些地方是比较常见的，特别是生态比较脆弱地区的退耕还林以及利用沟渠、路边、堤防等“荒地”造林还是政府积极鼓励的行为，但是，将这些造林地都纳入林地管理也确实比较困难，涉及多个管理部门和多种法律问题。除规划的退耕还林地林业部门可以理直气壮地将其纳入林地管理外，其它部门管理或有使用权的土地就比较难办了。譬如村民某甲承包一村集体100亩河滩地（耕地但非基本农田）栽植速生丰产林，某甲向林业主管部门申请办理林权证，林业主管部门这时就比较难办了，是办还是不办？有些地方采取了折衷的办法：办理林木所有权证，但不办林地使用权证。这当然有悖于《森林法实施条例》关于林地的规定，而且，“皮之不存，毛将焉附？”林地使用权如果受不到保护，生长于其上的林木又怎么能得到保护？再者，林木采伐后，该地复垦种庄稼，算不算开垦林地呢？这些在法律上至今还没有一个明确的说法。这不仅是林业主管部门的管理难题，而且是有关机关的执法难题。以上关于林地的观点中，你认为在执法办案中应选取哪一种呢？ 乙：且不忙确定选择哪一种。我认为首先应将林地概念、林地管理、林地执法三者区分开来，三者之间虽然存在着非常紧密的关系，但其内涵是不同的，适用的范围和方式是不同的。强调三者的独立性很重要且很必要，它有利于更好地开展分类管理和切合实际执法。譬如，在林地管理中，如果不加区分、铁板一块地将《森林法实施条例》第二条第四款规定的林地都按一个模式进行管理，那在我国现有国情之下是肯定行不通的，比较可行的方法是实行分类管理，政府管住一块，调控一块，放活一块。如利用非基本农田造林和生态公益林之外的速生丰产林地、经济林地、苗圃地在不破坏生态的情况下改种农作物，是可以放活或是通过经济手段调控的，而不必用行政手段或是刑法、行政法来调整，这样更符合市场经济规律。同理，林地执法也必须保持相对独立性，不能寄希望于用刑事和行政执法来调整所有林地关系，以执法代替管理。 其次，要用辩证和发展的目光看问题。事物是运动和发展的，一种地类也是如此。原先规划的是耕地，但随着条件的变化，现在有可能变成了林地或建设用地，将来还可能变成其它地类；规划的林地、园地或建设用地等也是如此，在一定条件下也会发生变化，我们不能说某地类过去规划的是怎样，其“身份”就一直是那样。正如我们前面谈到的那样，耕地（非基本农田）、沟渠（农田水利用地）、路边（交通用地）、堤防（水利建设用地）等“非林地”植树造林后，其地类是不是林地呢？很多人有这方面的困扰。如说是吧，按现有的林地管理制度对其进行管理多半是行不通的，假如以后不植树了，恢复或改为其它用途，按现行林地管理制度在某些情况下就需要办理征占用林地手续，并缴纳森林植被恢复费，这能得到社会的理解和认可吗？如果说不是林地吧，那显然不是实事求是，既不符合《森林法实施条例》第二条第四款的规定，也有悖于常识和逻辑。明明长着树，我们却偏要说那是耕地、建设用地或其它什么地，岂不是很可笑？！我们说，承不承认其是林地和对其怎样管理，其实是两码事，不能混为一谈，这也是我们前面为什么要强调林地概念与林地管理相区分的原因之一。面对这种情况，我们完全可以理直气壮地说：其实际地类就是林地。当然，这种情况的林地究竟应该如何管理，那就是另外需要研究解决的问题了。可以考虑的一个方案是，将这样一些规划之外的“特殊林地”从“林地大锅饭”中分离出来，有针对性地给它们“开小灶”，实行分类管理。 再者，要本着实事求是、切合实际的原则来分析和处理问题。从生物学、环境资源学的角度来讲，《森林法实施条例》关于林地的规定或许是科学合理的，但从行政学、社会学和我国现阶段国情来讲，其科学性和合理性就是相对的了。《全国土地分类》（试行）将果园、桑园、茶园、橡胶园、其它园地（包括可可、咖啡、沽棕、胡椒、花卉、药材等其他多年生作物的园地）排除在林地之外，而且将居民点绿地，以及铁路、公路、河流、沟渠护路、护岸林分别归入公用设施用地、交通运输用地、水利设施用地等地类中，这看起来似乎有些不符合实际和逻辑常理，但它符合部门权力、利益协调平衡的实际。再者，林业部门将林地界定为“林业用地”是不是科学合理也颇值得商榷。很显然，“林业用地”范围要比“植树造林用地”甚至“林业生产用地”范围广得多。在我国，很多政府部门都有自己所使用或管理的“产权”，对这些“产权”，“产权”部门大多数是牢牢抓在自己手中，以免受制于人，如在林业主管部门之外，还有多个部门拥有林木采伐审批权。而且，相关部门在处理一些“交叉职能”时，都试图使自己的权力范围和利益最大化。我国的法律有着较重的“部门法”气息。因此，我们在处理林地问题时，就不得不考虑这样一些现实因素。 下面，我就来回答在执法办案中应选取哪一种关于林地界定观点的问题，坦白地说，我也无法给出一个确切的答案。我们从以上的分析中可以看出，以上观点各有优缺点，如果硬要选择哪一种观点作为执法办案的“标准答案”，可能有些问题。我个人的意见是，以《森林法实施条例》第二条第四款规定为基础，综合考虑其它几种观点。比如，可以结合县以上人民政府林地利用规划，将林间道路，小水面，林场、森林公园、自然保护区内林业职工的耕种地（如小块菜地）认定为林地。当然，为了执法办案的稳妥起见，应充分考虑《全国土地分类》（试行）规定林地“不包括居民点绿地，以及铁路、公路、河流、沟渠护路、护岸林”，不包括花卉、药材等作物园地的观点，慎重办理此类林地案件。 甲：不但林地概念争议不少，什么是农作物恐怕也是如此。农作物是指狭义的粮、棉、油、麻、糖、烟，还是指广义的粮、棉、油、麻、糖、烟、茶、桑、果、菜、药、杂，或是其它？你的认为呢？ 乙：农作物这个概念在不同的场合有不同的内涵，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有规定农作物的种类，我也不敢妄下断言。《中华人民共和国种子管理条例农作物种子实施细则》（一九九一年六月二十四日农业部发布）第二条规定：“农作物种子包括粮、棉、油、麻、桑、茶、糖、烟、果菜、药、花卉、牧草、绿肥及其他种用的籽粒、果实和根、茎、苗、芽等繁殖材料。”依照该条规定，我们可认为农作物包括粮、棉、油、麻、桑、茶、糖、烟、果菜、药、花卉、牧草、绿肥。但是，在从事茶、桑、果、药、花卉等生产时，林业部门又通常认为是林业生产。当然，如果这些行为发生在林地上，也就不算占用林地、改变林地用途。因此，在国家没有从法律上明确规定农作物种类之前，我个人的意见是在林地上种植茶、桑、果、药、花卉，暂且不作为占用林地对待。 甲：除以上讨论的两个法律名词外，你是否认为《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还有其他需要明确或探讨的问题？ 乙：当然，至少有这么五点是需要明确的：一是违反土地管理法规，二是非法占用林地，三是改变被占用林地用途，四是林业生产、建设，五是造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染。 甲：违反土地管理法规不是指违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》吗？ 乙：并非如此。这里的土地管理法规是指土地法这个法律部门而言的，并不仅指《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，它还包括其他法律中有关土地管理的规定以及国务院有关土地管理的行政法规。如森林法、草原法、矿产资源法等法律中关于土地管理的规定也属于我国土地管理法规的组成部分。国务院根据上述法律制定的实施条例等行政法规以及其他行政法规中有关土地管理的规定，均属于本条中土地管理法规的范围。违反土地管理法规，就是指违反上述法律、法规关于土地管理的规定。 甲：非法占用林地呢？不就是未经行政许可或审批擅自占用林地吗？这其中还会有什么问题呢？ 乙：我们还是分两部分来讨论这一问题：先弄清什么是占用林地，再探讨什么是非法占用林地。对于占用林地的问题存在着不少争议，以下几种观点或许比较有代表性： 其一，《中华人民共和国森林法释义》（邬福肇 其二，《林权管理讲义》（湖北省林业局资源管理处编，2000年12月）对占用林地的定义为：“一般是指全民所有制单位因勘察设计、修筑工程设施、开采矿藏的需要，依法有偿使用全民所有的林地，叫占用林地。另外，某个集体经济组织使用其他集体经济组织依法享有所有权或使用权的林地，也称为占用。林地的所有权不变，使用权发生改变。” 其三，某地《政策咨询》对占用林地的解答是：“建设工程需要使用林地，但不改变林地的所有权，只是改变林地用途，把林地变为建设用地。包括国家建设工程占用国有林地，乡镇村建设等占用集体林地等。其特点是不改变林地所有权，但改变林地用途。” 其四，一些林业执法者认为：“占用林地是指进行勘察、开采矿藏和各项建设工程需要长期或者临时使用林地；森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施需要使用林地；开垦、采砂、采石、采土、修房屋、修坟墓、挖水塘、建坝、建窑、刮碱土、挖植物、堆放固体废弃物等需要使用林地。” 从以上可以看出，他们对占用林地的解释是不同的，既有占用主体上的，也有占用对象上的。究竟什么是占用林地呢？法律没有给出明确的定义或解释。比较一致的认为是，国有单位或集体经济组织因勘查、工程建设或是建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放或排泄废弃物的需要，分别使用国家和集体所有的林地，林地的所有权不变，使用权发生改变。这里就有三个问题需要澄清和解决：一是非公有制单位和自然人使用国家或集体所有的林地算不算占用林地呢？二是使用自己有使用权的林地进行勘查、工程建设或是建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放或排泄废弃物是不是占用林地？三是使用林地从事林业生产以外的其它农业（即我们常说的大农业）生产，是不是占用林地？在这几个方面，争议是比较大的。有人认为：占用的词义是“占据、使用他人的东西”，那么占用林地就是占据、使用“他人”的林地，因我国土地为国家和集体所有（公有），任何单位和个人不可能拥有土地所有权，而只能拥有使用权。因此，对单位和个人来说，占用林地实质上是占有他人对林地的使用权（因征占用林地带来国家与集体所有权的变化，属于另外一个问题）。那么，单位和个人使用自己有使用权的林地，哪怕是改变林地用途，也不能算占用林地。也有人认为，征占用林地制度是为保护林地资源而设立的，它首先是一种环境资源制度，而不是物权制度，因此不能简单而机械地沉于征占用林地主体和权属改变的争论之中，而应该把眼光放在林地性质和用途的改变上。林地使用权的改变，不能仅仅理解为使用权主体发生变化，它还应该包括使用物的变化。因此，不管林地使用权主体如何，哪怕是使用权主体不发生改变，而只要是改变了林地用途，就应该视为占用林地。而且，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中占用林地的含义也正是如此。 甲：如果说只要是改变了林地用途，就是占用林地，那么是不是有人会问：《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为什么要同时规定“非法占用林地，改变被占用林地用途”这两个方面，而不选择其一呢？ 乙：我的理解是：正因为占用林地既包括使用权主体的改变，也包括林地用途的改变，所以才需要用“改变被占用林地用途”来说明占用林地性质和类型，其实质是对“非法占用林地”的补充说明和界定，意即此处的“非法占用林地”是指“改变被占用林地用途”，而不是权属主体改变。至于规定“非法占用林地”，是为了突出该类案件的性质，也是为了与刑法规定相衔接。 甲：嗯，我同意只要改变林地用途就是占用林地的说法。那么什么是非法占用林地呢？ 乙：关于林地的使用，国家规定了严格的审批制度。任何单位和个人进行建设需要占用林地的，必须依法申请批准。《中华人民共和国森林法》第十八条对进行勘查、开采矿藏和各项建设工程征占用林地作了规定；《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条对勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程征占用林地作了规定，第十七条对临时占用林地作了规定，第十八条对森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施占用林地作了规定。任何单位和个人违反上述有关林地使用审核规定和土地管理法关于土地使用审批规定占用林地的，均属于非法占用林地。 甲：这一点倒不难理解。关键是以上法律法规中只规定了将林地转变为建设用地需要经过审核与审批，但将林地转变为农用地内其它地类（不包括水利工程建设），如耕地、园地、草地等，并没有设定行政许可制度。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将种植农作物作为占用林地情形之一，那么其“非法情形”是怎样的呢？如果不存在“非法情形”，那么解释中规定“种植农作物”又有什么实际意义呢？ 乙：这个问题问得好，我们从现有的法律法规中的确找不到占用林地种植农作物的“非法情形”。《森林法》第二十三条和《森林法实施条例》第二十一条虽然分别有“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为”以及“禁止毁林开垦、毁林采种和违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝的毁林行为”的规定，但其着眼点在于“森林保护”，而不是林地保护。再者，如果林地上没有林木，又该如何？《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在列举改变土地用途、造成原地类毁坏情形时，分别有“进行其他非农业生产”和“进行其他非林业生产、建设”的表述，是不是自行在耕地上进行非农业生产、在林地上进行非林业生产和建设都是非法的呢？如自行在非基本农田里植树、在林地上种植农作物等，是不是《刑法》第三百四十二条所禁止的行为呢？在分析这类情形时，我们就要与该法条“违反土地管理法规”等内容联系起来看。自行在非基本农田里植树、在林地上种植农作物等，按照司法解释确实是一种占用行为，也的确改变了土地用途，但这些行为违反土地管理法规了吗？其占用是非法的吗？我们在现行法律中找不到肯定答案的依据。《土地管理法》有“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定，但没有禁止在非基本农田里植树，也没有规定此类行为必须经过许可或审批；同理，在林地上种植农作物也是如此。正如你前面所讲的那样，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》特别将占用林地种植农作物作为改变林地用途主要情形之一，但是，现行法律对在林地上种植农作物（毁林开垦除外）既没有明确的禁止性规定，也没有明确的义务性规定（如报批等），无所谓“非法”的问题，当然也就不可能构成非法占用农用地罪。 甲：国有单位因工程建设等需要，依法有偿使用集体所有的林地，叫征用林地，那么国有单位非法使用集体林地或集体经济组织非法使用国有林地是非法征用林地、占用林地或者其它？ 乙：征用是合法状态，其非法状态就是占用，其中的道理我们在前面占用林地的讨论中已经谈论过。我们不能机械地就字眼抠字眼，而应该看到问题的实质。 甲：与占用林地密切相关的是改变林地用途，改变林地用途是不是《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设”？ 乙：我认为不能简单地看待这个问题，我们还是先弄清什么是林地用途，在其理解上争议是比较大的，有的还引起纠纷和诉讼案件。 有人认为：林地用途就是林地用于林业生产、建设。林业部门的很多同志就持这一观点。事实上，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也是如此，这从该解释将“进行其他非林业生产、建设”规定为改变林地用途就可以看出。 有的人认为：林地用途就是植树造林。《森林法实施条例》第二条第四款规定的林地范围只有植树造林地，并没有将植树造林以外的其他林业生产、建设用地规定为林地。因此，林地用途不包括植树造林以外的其他林业生产、建设。 也有人认为：林地属于地类概念，而不是用途概念，就其用途来说，它可以植树、种庄稼，还可以搞建设，如此等等。把林地用途理解为只能植树造林或是进行林业生产、建设，其实是混淆了林地用途和林地用途管制的区别。林地本身用途有很多种，但国家为了生态建设等方面需要，就有必要对林地用途进行管制，一般情况下只允许植树造林或是进行林业生产、建设，需要用于其它用途的，必须经过法定程序。因此，笼统地将擅自“改变被占用林地用途”规定为非法是不很严密的，容易引起语言歧义，有必要对改变被占用林地的用途加以界定，说明是改变了何种用途，或土地利用总体规划规定的原用途，或林业生产、建设用途等；当然，为了立法的简洁，也可以直接将此处“用途”加上限定语，规定为“法定用途”。 甲：对以上几种观点的争论，是不是可以这样理解：第一种观点与第二种观点其实是关于林地法定用途范围之争。很明显，第一种观点所认为的林地法定用途要比第二种观点宽泛得多，这对林业生产者来说要更自由、更有利一些。也就是说按照第一种观点，在林地上从事植树造林以外的其它林业生产、建设是不算改变林地用途的。譬如，《森林法实施条例》第十八条规定：“森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。 “前款所称直接为林业生产服务的工程设施是指： “（一）培育、生产种子、苗木的设施； “（二）贮存种子、苗木、木材的设施； “（三）集材道、运材道； “（四）林业科研、试验、示范基地； “（五）野生动植物保护、护林、森林病虫害防治、森林防火、木材检疫的设施； “（六）供水、供电、供热、供气、通讯基础设施。” 有人认为，修筑以上这些“直接为林业生产服务的工程设施”就属于“林业生产、建设”，此类行为不能算作改变林地用途。如果按照第二种观点来说，它显然是改变了林地用途。不知你如何看待这个问题？ 乙：我个人的观点是，修筑以上这些“直接为林业生产服务的工程设施”应该属于法律意义上的改变林地用途。请注意《森林法实施条例》第十八条规定的两个用语：一是“占用”，修筑直接为林业生产服务的工程设施既然属于占用林地，那么理所当然应看作是改变“林地用途”。二是“批准”，如果不是改变“林地用途”，又何需批准？将“直接为林业生产服务的工程设施”与其他工程设施在审批部门与程序上区分开来，并不是它们在“占用林地，改变林地用途”上有什么性质不同，而只是审批管理不同而已，如果不经法定程序，修筑直接为林业生产服务的工程设施，同样可能构成“非法占用农用地罪”。但是，依照《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中的一些行为就排除在构成该罪的可能性之外了。 甲：以上第三种观点看起来涉及的只是一个立法技术性问题，但该问题的解决绝不只是规范一下语言这么简单，其本质是要建立和完善林地用途制度，你认为是这样吗？ 乙：正是如此。我国林地用途制度或者更确切地说林地用途管制制度并不完善。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地按照用途分为农用地、建设用地和未利用地三类。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”这是对土地用途管制的一个总原则。我们应该注意这里的法律用语。在将土地按用途分类时，所用的法律名词是“农用地”、“建设用地”和“未利用地”，这里面都包含一个“用”字，有这个字和没这个字是大不一样的。有这个字，就从法律上规定了土地用途，不论土地的现实状况怎样，它都要或应该调整到法律为其规定的用途之上，它所包含的是一种要求或要实现的目的，也就是说其表现了土地用途管制的特征，这与该条第三款“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地”规定相吻合；而没有这个“用”字，譬如表述为“农地”、“建设地”等，则更象是表现土地的现实状况或用途，而不是土地的规划或法定用途，至于其规划或法定用途怎样，并不能很好地表现。所以，第三种观点认为耕地、林地等是地类概念而不是法定用途概念的说法是有道理的。 事实上，法律也没有简单地用耕地、林地这种地类概念来反映或是规定其自身的法定用途，而是通过专门的土地用途管制制度来确定其法定用途。如《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”，第三十六条规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《中华人民共和国森林法》第十八条、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条、第十七条、第十八条对林地的使用分别进行了规定。这更强化了耕地、林地是地类概念而不是法定用途概念的观点。所以说，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所讲的改变林地用途，其实是改变《森林法》、《森林法实施条例》以及相关法律法规中有关林地的法定用途，而不是我们平常所简单理解的林地变为非林地。 甲：经你这么一说，我想起了一个案例。2004年1月18日，某地金沅村姚坑自然村与外地客商林樟法等人签订修建道路合同，约定由林樟法等人出资修造一条姚坑自然村出山道路，然后通过对姚坑出村货物收取一定费用的方式回收投资。合同签订后，林樟法等人投资50多万元建成了道路，施工中非法占用林地37亩。 [3n^yt;K!l8\pbbs.ynet.com2005年4月20日，当地森林公安机关以涉嫌非法占用农用地罪，对林樟法等四人予以刑事拘留。此案经当地法院作出有罪判决后引起强烈反响，在全国闹得沸沸扬扬，差一点成为政治事件。被告的辩护理由主要有三点：一是农村道路属于农用地，被告修路没有改变农用地用途；二是被告修建道路占地属于农用地内部转换，法律没有规定需经审批；三是被告修建的道路直接为林业生产服务，不存在占用林地的问题。该案的核心问题就是你前面所讲的土地用途管制问题，在严格控制农用地转变为建设用地上大家没有什么不同的看法，但在农用地内部各地类转换上存在比较严重的分歧，如耕地转变为林地，林地转变为耕地，是否需要办理审批手续，不办手续是否违法等，各有不同的观点。你认为造成这一问题的原因是什么呢？ 乙：我认为其中的主要原因除我们前面讲过的土地用途管制制度不健全之外，再就是《刑法》第三百四十二条的语言歧义问题。该条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该法条有三处存在歧义：一是“非法占用耕地、林地等农用地”，究竟是指非法占用耕地、林地等？还是农用地？二是“改变被占用土地用途”，究竟是指改变耕地、林地等土地用途？还是农用地用途？三是“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”，究竟是指耕地、林地等毁坏？还是农用地毁坏？我们不妨把该法条变换一下句式，或许可以看得更加清楚明白。句式一：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”句式二：“违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这两种句式的含义和所带来的法律后果是大不一样的。前面所讲的林樟法案罪与非罪的争议很大程度上就在于这两种理解的不同。究竟哪一种理解符合立法原意呢？我们从该法条的两个司法解释——《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以看出，司法实践所认定的是第一种句式观点。但是，这很容易使人造成疑惑，《中华人民共和国土地管理法》第四条从用途上对土地进行了法定分类，而《森林法》、《森林法实施条例》以及相关法律法规中有关林地用途管制制度又不很完善和具体，这就使人误认为林地用途管制制度就是《土地管理法》第四条规定的那个大原则。在行政法中没有明确为非法的东西，却用刑法去规范，确实不太合乎常理，也自然使人难以接受。 甲：在非法改变林地用途的问题上，还有一个问题是需要澄清的：即林药、林菜、林果、林粮等间作是不是改变林地用途，你的认为呢？ 乙：林木与其它作物间作，只要是以林为主，不影响林木生长，一般不应视为改变林地用途；但是，如果以间作为名，行种植其它作物之实，那就应该另当别论。需要指出的是，在现有的法律条件之下，即使是种植其它作物，如前所述，也是不能认定为非法的，除非是毁林开垦。我们在此讨论这一问题，只是因为《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有“种植农作物”的规定，我们就问题谈问题罢了，并非因为该行为可能构成非法占用农用地罪。 甲：《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将是否从事林业生产、建设作为占用林地、改变林地用途与否的判断标准，那么什么是林业生产、建设呢？ 乙：这个问题确实不太好回答。有人认为，林业生产、建设是指所有培育和保护森林的活动；有人认为是指从事与林业行业相关的非管理活动；也有人认为是指国家赋予林业部门职责管辖范围内的活动，如此等等。不管是何种说法，有以下三点是存在争议的：一是林产工业、森林旅游等属不属于解释所指的林业生产、建设？这些在林业部门看来，显然是属于林业生产、建设，但是将林地用于林产工业、森林旅游之类而不算占用林地、改变林地用途，显然说不过去。林产工业、森林旅游之类是一种经济活动，而林地保护最主要和最直接的目的是为了生态建设，而不是经济建设，因此，象林产工业、森林旅游之类的林业生产、建设，我认为是不属于解释所指的林业生产、建设的。二是野生动物与湿地保护等是不是解释所指的林业生产、建设？林业在不同的时期有不同的内涵，林业生产、建设也是变化和发展的，野生动物与湿地保护等，虽然不是传统意义上的林业生产、建设，但现在它们不仅是重要的生态建设内容，而且是归属林业部门管辖的重要职责，这些活动应认定为解释所指的林业生产、建设。三是《森林法实施条例》第十八条规定的“修筑直接为林业生产服务的工程设施”算不算解释所指的林业生产、建设？如果算吧，《森林法实施条例》第十八条规定将其作为了占用林地、改变林地用途的情形，而解释又不将其作为占用林地、改变林地用途，这岂不是相互矛盾？而且，我们应当注意“为林业生产服务”这个表述，“为林业生产服务”与“林业生产”是有区别的，我们不能将其等同为一个概念。如果《森林法实施条例》第十八条规定的“修筑直接为林业生产服务的工程设施”不算解释所指的林业生产、建设，则又与我们传统的观念不一致，这些行为我们平常都认为是林业生产、建设。那么在执法办案中，我们应持何种观点呢？从法律的角度讲，我个人认为否定观点更牢靠一些。 甲：解释中“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”，是一个定性界定，而不是定量判断，其中的可伸缩性和自由度比较大，不知在实践中应如何把握？ 乙：这个问题确实难以找到“标准答案”，只能是在实践中具体问题具体分析。在分析具体情况时，我们要从林地的原有植被和林地种植条件是否被破坏两个方面来综合考虑。林地作为一种森林资源，其价值包括经济和生态两个方面，有的林地上的植被经济价值并不很高，但是在保证生物多样性和环境保护方面发挥着重要的作用，一旦这些植被遭到破坏，不仅林地的生长条件遭到破坏，更严重的是这些林地以前提供的生态效益完全丧失，林地中的生物多样性遭到毁灭性破坏。因此，对于那些为了在林地上进行建设、养殖等活动，采用火烧、机械揭翻、填埋等方法，毁坏林地植被，致使林地生态价值严重降低甚至丧失的，属于造成林地严重毁坏。同时，对于在林地上进行建设、采矿、养殖等活动，造成林地土壤层严重破坏，丧失林木生长条件的，或者是造成林地面貌破坏，难以恢复的，也属于造成林地严重毁坏。这其中有几个细节问题是值得进一步探讨的。一是是不是所有植被毁坏都属于解释所指的原有植被严重毁坏？如低坡度荒山或平原林地上的野生草与零星杂灌等。如果是该林地种植条件较差，其植被毁坏后无法恢复，或难以在短时间内恢复，或造成严重水土流失，应确认为原有植被严重毁坏，否则，不能贸然认定。二是是不是所有的机械翻耕、填埋都属于解释所指的造成原有植被严重毁坏？这要分析机械翻耕、填埋的目的和造成的实际后果。如果是林业生产整地，则显然不属其列。三是因林业生产、建设造成林地种植条件严重“毁坏”是不是属于解释所指情形？按照解释林业生产、建设不属于占用林地、改变林地用途，所以这种“毁坏”不属于解释所指情形。但是，我们在前面已经讨论过，是不是所有林业生产、建设都不属于占用林地、改变林地用途，存在比较严重的分歧。我个人在此问题上持“否定”观点。 甲：实施解释所指的毁坏林地行为是不是都要以非法占用农用地罪进行处罚？ 乙：这倒并不一定。实施上述毁坏林地行为，同时符合刑法规定的毁坏珍贵林木罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪的，要按照刑法法条竞合等有关规定处理。 甲：对于适用本解释，你认为应该如何从总体上把握？ 乙：构成非法占用农用地罪，客观上必须同时具备四大要件：一是违反了国家土地管理法规；二是非法占用林地、改变土地用途；三是占用数量较大；四是造成林地严重毁坏。执法机关在办理该类案件时，一定要注意从整体上把握，防止断章取义。 甲：我们关于此问题的讨论就先到此为止。我们期待着林地保护制度的进一步完善。 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