BEPS的实质与我们的对策(一)

BEPS的实质与我们的对策（一）

中国江苏省国家税务局姜跃生

来源：华东政法大学2014年6月5日“亚太地区反避税立法与实践经验之比较”研讨会上姜跃生先生的讲话稿

大企业和国际反避税管理，最核心的内容之一是如何识别跨国企业的避税筹划，并利用国际规则和国内法律予以有效的解决。结合最近国际上对于反避税相关规则的大讨论，各国立法的新趋势和中国面临的新挑战，联系江苏的实际，看看我们能有什么新思路、新对策。

一、国际反避税的全球态势：百年未有之变化

国际税收这个词语，从过去只是频繁出现的业务术语，现在在新闻报道中越来越多的成为了政治词汇。G20频繁在全球各地开会，相关的报道也非常多。现在全球国际税收的态势用“山雨欲来风满楼”来形容是十分准确的。事实上，国际间围绕着国际税收规则正在进行着一场没有硝烟的战争，正在进行着各方的博弈，正在进行着包括政治领导人、经济界领袖和税收专业人员多方参与的一场角逐。OECD税收管理中心主任在OECD的官网上介绍什么叫“税基侵蚀与利润转移（BEPS）”时引用了1961年美国总统肯尼迪的一段话：“近来越来越多的美国企业实施跨国重组，通过在母子公司间人为的公司架构安排、转移无形资产的所有权、支付管理费、调节价格等，目的是减少甚至完全消除其在美国国内外的税收义务”。肯尼迪的这段话放至当今仍然适用。俄罗斯普京总统在G20莫斯科会议上也发表讲话：“现在正面临着百年来的巨变”，一百年以来旧的国际税收秩序正在受到越来越多的质疑，正在经历着从来未有的深刻变化，正在形成新规则的前夜。目前全球的舞台上G8、G20等组织召开的政治领导人会议、财长和央行行长会议等等，每次会议都会讨论到国际税收问题。与此同时，OECD作为很多现行国际税收规则的创制者，十几年前出台的一些规则，比如协定范本、转让定价指南、情报交换范本、有害税收竞争报告等，在全球具有很大的影响力。2012年当G20提出要研究BEPS问题的时候，就将这项任务交给了OECD。OECD对此非常积极，分别在2013年2月和7月出台了《税基侵蚀和利润转移报告》及其行动计划，引起了国际社会较大的反响。随之而来的是其他国际组织，如货币基金组织、世界银行等也在纷纷出台相关报告。国际组织之间的这种竞争并不仅仅是为了吸引眼球，更是为了争夺利益，参与国际未来规则的制定，才能扩大组织自身的影响力。另一方面，各个国家围绕着相关问题的新闻舆论也铺天盖地。具有代表性的事件是英国的星巴克，星巴克在英国的分店遍布各地但长期不交税。按照英国的税法，星巴克不仅不盈利还累计亏损7000万，按照规则的确不该交税。但是，在强大的民意压力之下，星巴克将7000万元视为盈利交税。这就引出了“税收道德”的话题，国际上现在有人提出应研究“税收道德”的问题。各个国家的议会，特别是德国、法国、英国等国家对国际税收问题十分关注，都试图从国外拿钱来弥补国内民生之需。因此，目前全球对国际税收的关注程度前所未有。对此应该怎么看待？我想判断全球国际税收的形势与趋势要认清四个基本的矛盾。

（一）跨国公司追求全球税负的最小化与主权国家力求本国税源份额最大化的矛盾，决定了国际反避税的长期性

国际税收一定要涉及到国家权利、国家利益的让渡，出现一部统一、权威的全球税法和一个超国家的政府才可能大大减轻这个矛盾。比如欧盟作为一个超国家的集团，成员国将部分政府管辖权（如关税权、经济权、征税权等）让渡给欧盟委员会，由欧盟委员会来制定政策。所以欧盟解决问题的思路就有所不同，通过了《公司所得税统一税基法》。实施了之后所有成员国的所得税税基将是统一的，各国的税率仍可以自行规定，这样国家间的矛盾就少了很多。欧盟范围内没有关税，增值税在各个国家之间的流动目前还不好分配，那么就按照独立交易原则进行作价，防止增值税在欧盟成员国之间的畸多畸少。为什么说跨国公司全球税负的最小化的要求与主权国家税源份额最大化这样的矛盾决定了国际反避税的长期性？因为跨国公司是经济全球化的主角，没有跨国公司就没有经济全球化，没有经济全球化就没有国际税收今天的格局。国际税收目前的复杂性也来源于跨国公司的业务创新、跨国公司组织构架的变更、跨国公司税收筹划精细化程度的变化。可以说，没有跨国公司，国际税收的面貌会是另一番模样。所以，国际税收与国内税收相比不仅仅是表现为政府之间对跨国税权的博弈，更表现为不同国家的政府与跨国公司之间的多边角逐。跨国公司的主动性、进攻性与主权国家在税源保卫上的防守性、被动性就决定了跨国公司在角逐中处于上风。有关资料显示，税务成本是跨国公司仅次于薪资和材料成本的第三大成本，要在国际竞争中脱颖而出，没有跨国公司不重视税收筹划，没有跨国公司不想把税负减少。所以要充分认识到这个矛盾对反避税长期性带来的影响。

传统的国际税收规则是以避免双重征税为基石，跨国公司为了资本在全球的流动，是传统国际税收规则的主要推动者。当今新的国际税收规则强调要关注多边不征税、少征税、缓征税问题，只能在一定程度上改变跨国公司全球税收筹划的形式和手段，税收筹划会进入更加超前、更加整体、更加隐蔽、更难识别的新阶段。几年前四大会计师事务所设立供应链增值管理部门，这个部门里的人并不仅仅做商业规划，而且还做税收筹划，出发点就是在企业请事务所进行管理咨询、投资咨询的初期就必须要一并考虑税收筹划策略。因此，我们一定要保持清醒的头脑，不能认为G20发话了、BEPS报告出台了就天下太平了。

（二）跨国公司生产经营的全球性与税收管理的国别性的矛盾，决定了国际反避税的艰巨性

大企业管理提升层级，提到省级甚至全国来统一管理，依据就是企业集团生产经营的整体性、全国性和目前税收管理的区域性、属地之间的矛盾性，只见树木不见森林，税收管理必然达不到理想效果。国际税收也存在这个问题，跨国公司是全球性的税收筹划，是全球供应链的管理：哪里成本低就到哪里去、税负哪里低就到哪里去、研发哪里好就到哪里去。而税收管辖权是按国界行使的，由此造成了税企之间的严重信息不对称，这个矛盾决定了国际反避税的艰巨性。

这个矛盾一是让跨国公司有空可钻，双边不征税、少征税、缓征税就来自于各国法律的不一样，各个国家对居民和非居民认定标准差异、协定规定的不一致、支付费用标准的差别，各国法律规定的多样性、差异性为国际避税提供了巨大的空间。

二是有关国家吸引外资的优惠政策、避税港和低税区的存在，为国际避税提供了坚实的基础。BEPS报告里也表示避税港就是个毒瘤，为跨国公司的避税提供了最大的养分。

三是各国税务当局以国家为范围行使税收管辖权与跨国公司全球性的活动形成了信息不对称和能力不对称。以中国为例，与跨国公司谈APA，请外资企业提供定价方法、市场定位等等，号称对企业全权负责的企业老总一问三不知，这些中国地区的老总并不负责全球的经营和决策，对全球情况和本企业的决策状况了解甚少。我们打交道的对手一无所知，和他谈判能谈出什么来？最后只能靠数据库摇数据。所以现有的国际规则对发展中国家是很不公平的。

四是3000多个税收协定难以对跨国公司形成硬约束。协定很多，但是跨国公司也有的是办法。国际避税有一个很典型的、我们国内的媒体报道中也谈论的比较多的就是谷歌公司利用爱尔兰、荷兰进行税收筹划的案例，叫做“爱尔兰、荷兰双三明治”。最近一本世界税收杂志发表了一篇文章比较清晰的讲述了谷歌公司的筹划方案。谷歌公司在2010年的营收是293亿美元，52%来自于美国之外，实际税负仅为3%。根据有些机构测算，通过避税，谷歌少交了46亿美元的税款。所以跨国公司的避税的确是利用了各个国家政策之间的差异性。那美国为什么不修改法律征税呢？就是为了增强谷歌在全球的竞争力。这也从一个侧面说明国家利益的存在为跨国公司避税提供了空间。

（三）以跨国公司为代表的数字经济、技术经济的先进性与以传统贸易为基础的现行国际税收规则的滞后性之间的矛盾，决定了国际反避税的复杂性

现行的国际税收规则基本上来源于上世纪20年代，以国际联盟为代表提出了关于居民、非居民和税收协定等等现行国际税收的大量概念和避免双重征税的一系列手段。但是现在经过将近一百年的演变，这套旧规则越来越没有能力应对新的经济形态，这个经济形态就是数字经济。

一是数字经济的特征是高度依赖无形资产、大量使用数据、主要从外部产品中获得利润的多边运营模式，所以难以确定价值形成的所在地。数字经济的兴起，无形资产也好、因特网也好，导致的经营模式就给我们过去讲的收入的居民国和来源国如何区分和如何划分利润制造了混乱，造成了矛盾。过去发达国家全力维护居民国的权益，发展中国家给点骨头啃啃，来源国弄点5%、10%的预提税。现在都无法判断这种交易和价值是如何实现的了，那么就谈不上谁是居民国、谁是来源国了。当然，通吃的是跨国公司，居民国也拿不到多少税款，来源国更是损失巨大。近几年我一直有一个疑惑，就非居民和税收协定而言，按道理讲现在的经济活动越来越复杂应该是问题越来越多，怎么会是越来越少呢？二十年前境外来设计的还不多，那时候还想着来人的天数怎么算、图纸指导怎么算、划分不清怎么办，现在四万亿带动的几十万亿这么多的大工程，怎么这些事都消失了呢？他们告诉我说，现在外国人都算计，在上海设立法人公司，我们这儿都是分公司，所以都没税了。那么上海交了多少税呢？也没交多少。大量从事设计和技术指导的人并没有搬到上海，还在国外。这实际上就是数字经济。利用因特网，大量的指导通过网上就可以了，在施工现场装个探头，人在巴黎进行指导，现场来个三两天，构不成常设机构。中国现在修了多少地铁啊，税款没有多少，外国人很高兴。法国公司帮我们设计了那么多的地铁，他们的钱都去了哪儿呢，我们也不甚清楚。所以在数字经济时代，发展中国家受损害最大。

二是数字经济通过因特网的手段可以让一国居民不需要在另一个国家有实质性的有形存在，就可以参与到另一国家的经济生活，从另一个国家获取利润。比如，我在美国通过因特网收集中国阿迪达斯客户的各种数据，然后给一些客户提供市场分析的有价值的建议，费用收取通过信用卡转账等方式，并不需要实质性的存在。我们根本无法判断它是否为常设机构，这就对常设机构的概念造成了冲击，抓不到、找不到、没有形。法国国民议会在3年前出台法律，凡是这种国际上的大型互联网公司收集法国经济或商务的数据并形成产品提供给法国居民企业的，构成常设机构且需交税。这是法国的一个单边行动。

三是无形资产成为集团成员之间转移利润的重要手段。如今在反避税或者国际税收管理中，西方人一谈判动不动就提无形资产，你也搞不清他到底有什么无形资产，真正的核心技术有多少。过去有很多所谓的无形资产就是体现在设备上，比如设备先进。还有的提供设备的集成，比如以前张家港有个企业谈判时我们问企业凭什么收取那么多费用，企业说设备从全世界运来需要有专家团队把它们组合到一起，这个也形成无形资产，所以要分得较大利润。分利润可以，那不也就分一次吗，这个设备难道需要每天集成吗？他也哑口无言。你再追问下去，企业又告诉你他的商誉也是无形资产。商誉的确是无形资产，但是有多少企业的商誉是像阿迪达斯和耐克一样知名的呢？即使是知名的，阿迪达斯和耐克在海外市场是你自己上百年经营的投入，在中国市场可都是中国法人企业告慢慢用人民币打广告打出的市场影响，是在中国企业成本中列支的，和你一百年来在海外形成的东西不完全一样啊，在中国市场内销的产品就不需要像在国外市场销售时向母公司交高额的特许权使用费。无形资产现在是外国人应付发展中国家的最大法宝，反正你搞不清楚。所以无形资产如何定义，转移和使用无形资产的价格如何确定，都成为新的难题。外国人说商业渠道也叫无形资产、客户清单也是无形资产、销售技巧也是无形资产。很多发达国家，特别是欧洲国家，比如德国的企业如果转移出德国时涉及到无形资产的转移，必须有补偿。德国几年前有个法案，要对这种情况进行测试，测试是否有无形资产的转移，转移了之后如何补偿，如果企业拒不配合则对转移出去的这个公司加收10%的税收。

四是高科技的跨国公司具有技术产品的独占性、风险的特殊性，难以寻找可比对象，如何进行反避税，可以说难度很大。

（四）发达国家在国际税收规则制定调整中的主导性和发展中国家维护自身权益的能力手段的有限性之间的矛盾决定了国际反避税的尖锐性

2010年G20政治领袖发表宣言时说，注意到税基侵蚀和利润转移的严重性，特别是发展中国家，希望国际组织给发展中国家提供支持。3年多以来，现在这个BEPS报告并没有以发展中国家为主，通篇都是以发达国家为中心，和政治领导人的决定也偏离了。

这个报告值得肯定的地方有什么呢？一是这个报告说发展中国家受避税影响最大，影响了这些国家的经济发展和民生。有个英国组织测算，说避税行为对发展中国家的影响有五百亿美元。二是提出了经济实质重于形式，经济行为的发生地与申报缴税地要一致。这个我们看报告的时候觉得提法比较好，再细看下去，这一条主要讲的是避税地，不能让研发和无形资产的费用都支付到避税地去了，避税地那里哪有什么研发呢？三是提出了跨国之间收入的确认、征税与成本列支，不同国家之间要同步匹配。不能说在中国利息都列支了，把钱汇到其他国家作为股息收入免税，要防止错配造成的不缴税、少缴税、迟缴税的问题。四是提出了数字经济下常设机构的判定问题，为发展中国家解决问题提供了思路。五是在转让定价资料的提供上，提出跨国公司要提供全球的情况，全球的架构、全球的职能分布、全球利润的分配、全球税款的缴纳。我们现在最大的困扰就是，不知道全球的，只知道我们江苏的、南京的、苏州的，只见树木，不见森林。这一条对发展中国家从全球价值链掌握跨国公司利润分配合理性有所帮助。

但是，对现在发达国家炒作热点的这个BEPS报告，我们不要报太多的幻想。因为BEPS报告反映了发达国家的立场。第一，你说现在全球的税收秩序不合理，那应该怎么改？如果想真改，就必须进行公司所得税的根本性改变，那就是很多学者提出的，推行全球公式分配法。全球公式分配法，在美国各个州是这样的，中国总分机构也有类似的处理。有这个东西了，无形资产也好什么也好，反正你在成本里列，列完成本以后剩下来的利润再根据市场，根据销售，根据固定资产、人员工资等标准分配。但是这个方法西方不接受，BEPS报告里有句话讲：“各国政治领导人充分认识到，全球公式分配法没有可行性，会造成跨国企业投资的扭曲。”所以他还要坚持独立交易原则。独立交易原则说起来好听，实质上现在很难办。没有可比对象，找不到相关数据，特别是刚才讲的，无形资产很多的、高技术的、全球行业垄断的跨国企业。但是发达国家说不行，不愿意对全球所得税制度进行根本性变革。第二就是发达国家不愿意向发展中国家让利。对于跨国公司现在从发展中国家支付的这些特许权使用费，很多专家学者提出，是不是让发展中国家根据本国税法来限制列支。BEPS报告认为不行，不能随便限制列支，因为影响企业正常的经营活动。还有学者提出，在这次规则制定中，要向发展中国家给予一定的让步，提高预提税的税率，现在基本上都是优惠税率10% ，有的都是5%，OECD报告说也不行，预提税的税率也不能提高。很多国家又提出，是不是要提倡一般反避税条款的应用，就是要有经济实质，不能只是人为的安排，OECD的报告说也不要，这个会搞乱了，不好操作。所以说，这个报告还要维护独立交易原则下西方拿大头的现状，对发展中国家，他并不想给予什么让利。同时我们要注意到，这个税基侵蚀和利润转移的报告在独立交易原则之外还提出了一个新概念，叫价值创造的概念。现在是两手开攻，独立交易原则不放，还要有一个价值创造。但什么是价值创造呢？他说价值创造的核心是无形资产。所以BEPS报告提出，全球价值链上的价值体现在哪里呢？一个在上游，技术、研发、无形资产；另一个在下游，就是市场渠道、客户清单、销售技巧。这两个都是他们的。所以是把价值创造的核心变为无形资产，无形资产在价值链的两头，并要扩大范围。他认为价值创造中的无形资产是经济实质和经济活动的核心。所以我们可以看出，现在西方设计的是什么圈套呢？不管你价值链在全球的各个国家是怎么分布的，价值创造的核心是无形资产，就在他们那里。所以他反对缴税和经济活动发生地分离，不分离的核心就是税要交到西方搞无形资产的地方。这个报告现在压缩的就是避税港的存在，如果说避税港是以前跨国公司体外循环的一个小金库，那么现在通过情报交换，通过限制列支把它割掉，钱现在全部汇到经济实质、价值创造的西方来。而发展中国家处于价值创造的低端，没有无形资产，只能获得低利、微利。所以这个报告最终还是在强化既得利益，我们可以通过BEPS报告看到，西方列强的利益集团什么利都不让，什么亏都不吃，一切利润、大头都要归他。这个报告只是对发展中国家给予一些廉价的表示，表面的同情，欢迎参与的许诺，欢迎你参加到这个项目来，但是你没有发言权。包括联合国转让定价手册中所接受的，发展中国家的成本节约、市场溢价的原则，他丝毫不谈。更有甚者，OECD表面上邀请发展中国家参加规则讨论时拥有像其成员国一样的地位，但在表决时一反过去完全同意才算通过的惯例，采取少数服从多数的方法，其实质是发展中国家讲得再多也不能影响决策，这在某种程度上是强盗的逻辑。所以对发展中国家而言，根本性的变革是没有指望的，被动的局面难以扭转，没有无形资产的优势，在全球利润分配中就处于低利和微利，处于底端。报告里提出的很多居民身份、受控外国公司、限制列支、确定海外收益的规定，除了中国以外的其他发展中国家对外投资很少，难有运用的渠道，只有扩大作为来源国收入的渠道，但是发达国家反对提高预提税税率，反对限制列支利息和特许权，反对一般反避税条款运用。即便全球文档告知你跨国公司全球功能怎么分布的，利润怎么分割的，你又能有什么强势的手段把这个钱收进来呢？所以，我觉得我们要认清BEPS报告的本质。

再一个，西方大国的单边行动更加暴露了他的强权嘴脸。一方面G20号召OECD准备BEPS报告，另一方面各个国家现在都采取了强势的单边行动。大家比较知道的是美国2010年通过了海外账户纳税法案，美国之外的金融机构必须要鉴别和披露美国居民在他银行的账户，包括有多少钱，多少利息，并要按照要求向美国税务局报告详细情况，并承担代扣代缴的义务，否则你这个银行在美国的分支机构如果有钱汇出去，美国要强行征收30%的预提税。法案刚出来的时候反响很大，所以推迟了3年执行，到2014年下半年才执行，但是通过美国与外国政府签订双边的互惠条款，已经有10个政府和美国签订了这样的协议，近60个国家在商谈之中。美国人说你把信息告诉我，我也告诉你，但是问题是美国居民的钱多，发展中国家在美国银行里能有多少？英国在G8会议前召集了几个避税港开会，宣称要情报交换，因为百慕大、维尔京这些地方，都是英国过去类似于自治领的地方，是在英国的政治庇护下的。英国议会辩论要停止向避税港支付特许权使用费，说没有经济实质不能支付。同时英国政府拨款7000万英镑，用于英国税务局的反避税，给他的任务是7000万必须要换来20亿英镑的税款。英国在积极参与G20、G8国际反避税规则的制定，同时英国财政大臣又宣称英国要成为对跨国公司友好的国家，要欢迎跨国公司的投资，今后几年英国公司所得税税率要降到17%，同时又设置了一些吸引投资的税收优惠。英国的计划是，当避税港被G20的BEPS报告限制、企业撤离避税港后，英国准备伸开双臂欢迎这些跨国公司把公司搬到英国去。新加坡也在做积极的准备工作，说避税港不行了到我们这儿来，包括爱尔兰、比利时、卢森堡、荷兰等老欧洲国家的优惠政策，在OECD有害税收竞争宣布形成十多年的情况下，仍然顽固的坚持，绝不消除这些优惠。爱尔兰准备明年把公司所得税率降到12.5%，他们的财政大臣有一句名言：“我们不要多少税收，但是我们要高质量的就业。”他认为就业是最大的民生。

从以上可以看出，现在国际税收环境处于一种新老交替，大分化、大改组、矛盾交错的格局。第一，老的规则不能解决新的问题，新的规则在短时期内也难以落地；双重征税的难题还没有得到有效的解决，但是双重不征税的问题已经成为一个要解决的迫切问题；国际的合作在软性的推进，但各国的单边行动在硬性的推行；国际间政治领袖表面的大团结与西方各国私下的两面三刀相对映；发达国家的鼓噪与发展中国家的沉默相对比；跨国公司表面上的收敛与下一步更隐蔽的筹划相并存。通过以上四大矛盾的分析我们可以看出，不对现有的国际税收秩序进行根本性变革，跨国公司的避税仍将十分严重。第二，不要对发达国家主导下以BEPS报告为标志的规则变更抱有幻想，这个报告政治雷声大、措施落实少，华丽辞藻的包装下、貌似公正的外表下的企图就是维护既得利益，把不合时宜的东西换一换，通过创造价值、无形资产等标签，占领全球利润分配的制高点，掌握利润分配的主动权。如果说以情报交换为内容的改革力度比较大，目的也是端掉避税港这种体制外循环的跨国公司的小金库，让跨国公司的钱直接交到西方发达国家的总部来，并试图以自己国家来取代避税港，成为全球利润的堆积中心。第三，发展中国家要行动起来，发达国家除了空话之外，既不给肉吃，也不给骨头啃，惟有认清形势，勇于捍卫自身的权益，才是出路，才是正道。如果盲目乐观、轻信西方的说教，如果通过G20政治领导人的许诺，发展中国家没有清晰的立场，没有自己应对的办法，被西方政治领导人的把戏轻易绑架，我们在今后国际税源的竞争中就会更加被动。