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针对不动产的案外人执行异议分析
作者：郑玮律师（个人微信号：lawyerzhengwei，微信公号：Trialday）
案外人执行异议案件，涉及原裁判内容、执行程序、案外人实体权利等多种因素，在执行程序中必须厘清审执分离的边界，而执行异议程序的规定又相对较少，因此在实践中存在诸多争议。
2015年5月5日，最高人民法院公布并实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“执行异议规定”）试图通过执行异议和复议的监督程序，对执行案件的办理流程进一步的梳理和规范。但是，《执行异议规定》在填补原有规则缺失的同时，在自身条文中却也造成了一些理解上的分歧。而对该规定，最高院执行局作为承办部门并未出版《理解与适用》，增加了一窥立法原意的难度。
一、不动产案外人执行异议的现有规定
针对不动产的案外人执行异议的规定，本文以最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称“查封规定”）第十七条和执行异议规定第二十八条至第三十条，作为分析的主要依据。
1、《查封规定》
《查封规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”即：
支付全部或部分价款+实际占有-办理过户登记=可以查扣冻
支付全部价款+实际占有+第三人无过错-办理过户登记=不得查扣冻
本条中所称“需要办理过户登记的财产”，不动产显然在其之列。本条规定区分可以查扣冻和不得查扣冻两种情形：对于不得查扣冻的情形，举轻以明重应可推出亦不可采取相关处置行为；而对于可以查扣冻的情形，是否可以进一步进入处置阶段，本解释中并无具体规定。结合《查封规定》同日开始实施的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005年1月1日实施），其中第一条规定，“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”对被查封后财产进入拍卖、变卖等处置措施，并无进一步的限制。
从上述规定可知，第三人购买不动产但未办理过户登记的情况下，须要满足支付全款、实际占有、没有过错等各项条件，方能对抗法院的查封及后续执行行为。
2、《执行异议规定》
在《查封规定》施行十年后出台的《执行异议规定》，改变了“一刀切”模式，将第三人对不动产执行异议分为三种情况：第二十八条是对一般情况的规定，第二十九条是对消费者购买“一手”商品房的特别规定，第三十条是对办理预告登记不动产的特别规定。
《执行异议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
即：书面合同+合法占有+支付全部价款（或支付部分价款且剩余价款按法院要求支付）+非因买受人原因-办理过户登记=排除执行
本条规定并未明确规定所称“排除执行”，是仅针对查封、扣押等限制转移的执行行为，还是包括拍卖、变卖等处分标的物的执行行为。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“民诉解释”）第四百六十五条的条文规定，应当可以认为，此处排除执行应当包括限制和处分两部分的执行行为。
二、新旧规则的比较和理解
相隔十年的前后两个条文，究竟第三人须满足何种条件方能产生排除执行的效果？
《查封规定》第十七条 支付全部价款+实际占有+第三人无过错-办理过户登记=不得查扣冻
《执行异议规定》第二十八条 书面合同+合法占有+支付全部价款（或支付部分价款且剩余价款按法院要求支付）+非因买受人原因-办理过户登记=排除执行
在排除书面合同这项较易实现条件后，两条文仍有如下区别：
1、实际占有vs合法占有
两个条文中均将“占有”作为排除执行的必备要件之一。虽然一般合同债权（包括要求交付标的物等对物的请求权）并不具有高于执行债权的效力，但异议人如果占有该不动产执行标的物，则在对该项标的物的控制和处分中占据一定优势，强化其债权转为“准物权”的对抗效果。
但两个条文在表述上仍有所区别：《查封规定》的“实际占有”表明该不动产的事实状态，并无对该占有合法性进一步审查之意；而《执行异议规定》中的“合法占有”，将审查范围扩大到占有原因。
《物权法》第五编对“占有”的规定，区分了善意占有与恶意占有，但并未出现“合法占有”的表述。其中，第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”该条可认为是“合法占有”的审查标准，即占有具有合同依据或法律依据。
但是若进行占有依据的考察，似乎超越了对案外人异议审查的“形式化”原则。如根据债务人与第三人的合同约定，交付不动产的条件尚未成就（如要求付清全款时方交付，目前仅部分付款），而第三人已经先行占有该房产，是否构成《执行异议规定》所称之“合法占有”？再如，在先租后买的情况下，承租人基于租赁关系占有房屋，是否构成买卖关系中的“合法占有”？
笔者认为，对占有合法性之考察，并非执行异议制度的本意。虽然《执行异议规定》第二十四条规定应对案外人权利的合法性与真实性进行审查，但“占有”并不是能够排除执行的独立权利，不应属此条规定范围。赋予“占有”者一定的优先效果，同时兼有法律效果和执行成本的双重考虑。
占有本身具有一定的公示效果。不动产的占有虽然不具有所有权推定的效果，但结合不动产交易的实际情况，一般潜在买受人均会实地考察该不动产的实际情况，包括该不动产的占有情况。执行法院也会通过实地考察和查封行为，审查不动产占有情况。
如在最高法院（2013）民申字第675号案中，执行法院法官在对房屋进行现场查封时，对物业管理公司经理和建筑单位现场看管人员进行询问，经该两人证实涉案房屋未办理了入户手续。异议人主张，其在法院查封前已经取得房屋钥匙，但当时该建筑并未竣工验收，水、电、气都没有通，至今没有取得预售许可证明。最高法院经过考虑认为，异议人主张的占有缺乏证据支持。
除了公示效果外，占有方控制标的物所导致的履行成本，是多个司法解释中不得不肯定占有效力的根本原因。如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，在“一地多卖”、均未办理变更登记手续情况下，已先行合法占有投资开发土地的受让方具有履行的优先权。亦可参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，对于须登记的特殊动产订立多重买卖合同，先行受领交付的买受人亦有履行优先权。
在强制执行中，履行成本直接被转化为执行成本。如果标的物被异议人占有，异议人亦享有平等债权时，如支持异议人的请求，则可以在不涉及执行标的物的情况下，另行考虑申请执行人债权的其他实现途径；如支持申请执行人的债权，则必将面临异议人腾退移交房屋的困难，甚至由于异议人在占有期间产生的添附或其他基于该不动产的债权债务关系（如欠缴水电费等），还会引发连环争议。出于执行成本和效益最大化的考虑，在申请执行人（债权）和异议人（债权+占有）之间选择后者也更为合理。
也许由于某些恶意转移占有、规避执行行为的存在，最高法院在制定司法解释时将“合法”的要求亦纳入规定。但从实践的成本角度考虑，似乎该占有是否“合法”并不重要，无论基于何种原因的占有，均可能会引发执行成本显著增加的后果。回到上文提到的两种占有情形，也许都难谓严格的“合法”，但并不影响异议人在提出异议时，对执行标的物的法律权利和实际控制状态。
此外，将占有的合法性审查作为执行异议审查的必要因素，则极有可能陷入以执代审的两难处境。毕竟对占有原因的审查涉及该原因关系的合同或法律依据、各方实体抗辩主张等因素。例如，异议人主张根据租赁合同占有房屋，又签订买卖合同购买房屋，申请执行人或被执行人抗辩，租赁期满后已经主张收回房屋，协商三个月后才达成一致，该三个月没有收到异议人租金，因此异议人对房屋的占有并非合法占有。如在执行异议中就此问题进行审查，显然是不恰当的。
执行异议之诉，正是可以解决执行异议审查范围限制与当事人实体权利审查需要的救济途径。如果异议人在符合其他条件情况下亦具有形式上的占有（暂不讨论是否合法），则其异议应予支持；申请执行人不服的，可以依据《民诉解释》第三百零六条提起执行异议之诉，由于该诉讼适用普通程序，可以依据《民诉解释》第三百一十三条的标准，充分审查异议人是否享有足以排除强制执行的民事权益，包括对异议人占有不动产的合法性进行审查。
例如在最高人民法院在（2014）民一终字第118号案中，买受人于购房当日与承租人签订《租赁合同》，约定将案渉房屋出租给承租人经营使用，并在支付装修费用后将收房、装修事项一并委托给承租人，该租赁合同的生效时间为“从该物业购房款汇入开发商指定账户后的第二天开始”。但案渉房屋尚未完成竣工验收备案，也不具备《商品房购销合同》中约定的交付条件。
最高法院认为，上述事实表明，当事人已经通过签订《租赁合同》的方式，行使了对案涉房屋使用和收益的权利，而使用、收益均是以其对所购房屋的有权占有为基础的。接收、占有房屋成为承租人的义务，而至于何时办理房屋交接手续，因对买受人的租金收益并不构成实质性影响。可见，开发商与承租人之间是否具有正式的房屋交接手续，并不能成为认定买受人是否实际占有案涉房屋的标准。买受人签订了合法购房合同并支付了全部价款，对于其所购房屋行使使用、收益权的行为，更能够体现其对案涉房屋的实际占有和支配的债的先履行行为。符合《查封规定》第十七条的规定的实际占有。
在上述案件中，买受人不具有形式上“占有”，因此在执行异议中买受人的异议主张不应当得到支持。但在执行异议之诉案件中，法院经过审查认为，买受人已经通过合法行使使用、收益的权利达到“占有”的目的，亦符合《查封规定》。虽然此判决作出时《执行异议规定》尚未颁布，但判决的内容已经对占有的合法性进行充分论证。此种观点需要对案件进行全面的实体审查，因此不应作为执行异议审查的内容。
2、支付全部价款vs支付部分价款且剩余价款按法院要求支付
如果说上文对占有审查标准的讨论是旧规则宽于新规则，那么，关于价款支付问题，《执行异议规定》则给予异议人更大的选择空间。与《查封规定》中严格限于全部价款支付不同，《执行异议规定》中增加了一种付款方式，即已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，此情况下，亦可实现与支付全款同样的排除执行效果。
笔者认为，全款支付或变相支付全款的方式，是出于保护善意买受人（支付合理对价）和保护申请执行人债权的平衡，但现实情况可能更为复杂。例如，异议人购买某二手房产且正在办理银行抵押贷款期间，法院应申请执行人要求查封该房产。此时，买受人将陷入进退维谷的境地：由于法院的查封，银行抵押贷款无法办理完成，进而不能依本条规定“支付剩余房款”，即使提出执行异议也不符合本条规定。如果申请执行人的债权数额又大于买受人抵押贷款金额，则申请执行人必然不同意解除查封，要求法院继续拍卖房产。
在解决此问题是，《执行异议规定》第二十九条给出了不同答案。该条处理的是买受人从房地产开发企业处购买一手商品住宅的情况，其中对于支付款项的要求是，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该50%的比例，相信也是平衡各方利益，并且综合了住宅的最高抵押率等因素综合确定的。当然，第二十九条也将商品房限制在“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的范围。
但在实践中，购买二手自住型房屋的需求也十分旺盛，同样在满足“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”、“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”这两项条件的情况下，仅因出卖人身份不同而造成买受人权利不同，似有为防止逃避执行、因噎废食之嫌。
3、占有+付款vs预告登记
《执行异议规定》中，第三十条对办理预告登记的不动产进行了特别规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”即：
预告登记=停止处分
预告登记+符合物权登记条件=排除执行
本条第一种情形，在办理了预告登记情况下，不动产仍可以被查封，但因预告登记具有一定的物权效果，可以阻却对该物的处分行为，故受让人依预告登记提出的停止处分异议应予支持。如果该预告登记不能顺利进行过户登记，则该不动产仍存在被执行处分的可能性。
问题出现在本条第二种情形中，预告登记加上“符合物权登记条件”后即具有排除执行的效果。何谓“物权登记条件”？无论是《物权法》第二十条还是《不动产登记暂行条例》均未明确。讨论中出现两种观点：一种观点认为，该条件仅指一般的物权登记条件，即在排除预告登记时存在的障碍后，具备办理物权登记的可能性，即可具体排除执行。另一种观点认为，如要产生排除执行效果，则此处物权登记条件须综合判断实体条件，即除第一种观点的一般条件外，还应符合《执行异议规定》第二十八条的实体要件，如价款支付、实际占有等。
笔者倾向于第一种观点，更为肯定预告登记的对抗效力。一般而言，双方在签订不动产转让协议后，办理预告登记而未直接办理物权转移登记，是由于该不动产办理转移登记存在某些现实的障碍，例如在开放商仅取得预售许可证情况下进行的预售登记；或该房产上存在其他权利人的抵押登记，须待涂销抵押登记后方能转移登记；或该房产属于划拨土地上房产，须待补缴土地出让金、办理相关手续后方能转让的。
在上述情况下，预告登记不仅可以产生公示效果，而且根据《物权法》第二十条的规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”此处的处分不动产，不仅包含出卖人主动处分，也应包含出卖人因法院执行行为的被动处分。而在无法处分该项不动产的情况下，执行法院对该不动产的查封等执行措施，对申请执行人的债权并无实际意义。在买受人提出执行异议并具备办理物权登记条件时，与其继续查封该无法执行标的物，不如解除所有对该不动产的执行行为，促使不动产顺利办理转移登记，实现物尽其用的效果。
当然，第二种观点并非没有依据。预告登记的不动产买卖合同，在具备上述形式上的物权登记条件时，极有可能出现买受人既未支付大部分价款，也未实际占有该房产的情况。如果此时能够实现排除执行，则表明预告登记的效果优于“支付价款+实际占有”。上述担心是从实际履行角度出发，以《执行异议规定》第二十八条的支付价款和实际占有等构成对抗执行的必备实体条件，避免仅以预告登记而无任何实际履行行为的买受人取得房产，损害申请执行人利益。
笔者认为，当事人根据合同约定办理预告登记，亦是对合同的履行行为，与支付价款、实际占有无异。而从买受人角度，支付价款是合同义务，要求办理登记手续（包括预告登记）是合同权利。由于任何不动产交易，（理论上）均存在交易过程中被第三方执行标的物的风险，买受人应当积极行使合同权利，保障合同的顺利履行不被干扰，而非通过全面履行合同义务谋求衡平救济。
假设在针对某不动产执行中存在两个单独的买受方异议人，其中一方符合《执行异议规定》第二十八条的条件（支付全部价款并实际占有房屋），而另一方办理预告登记，但仅支付部分价款。在此情况下，由于第一位异议人的存在，法院应当解除现有执行措施。但在涉及最终房产归属时，虽然双方均享有平等的合同履行请求权，但由于第一位异议人无法逾越有效的预告登记取得不动产物权，因此房产应归属于第二位异议人。由此亦可认为，预告登记对债权赋予的“准物权”效力，亦应超越其他平等债权，无论该债权是否已经单方履行完毕。
三、结语
针对不动产的执行异议制度，不仅涉及现有物权制度、物权登记制度、债权合同履行情况，还面临大量执行实践中的执行难、执行成本高、恶意规避执行。笔者对此问题的上述分析，更多的是从利于执行角度切入，理论上或仍存诸多疑问，往以此文抛砖。
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