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作者：綦江区劳动争议仲裁院 唐文胜 按语：这是一篇非常好的对劳动合同法三十八条反思的文章。即时解除权的严厉性表现在两方面，一是用人单位支付经济补偿。二是劳动合同立即解除。劳动合同的解除，经济补偿是小事，但是企业立即缺人，影响生产经营是大事，有时损失比经济补偿高很多。合同法尚且有根本违约制度，而劳动合同法却对三十八条第一款的内容没有细化，尤其是解除程序问题。
《劳动合同法》的施行对现行劳动关系的调整与规范起到了前所未有的积极作用，虽然来自正反两方面的争论声还此起彼伏，但不容商量的法律准则，切实让各类用人单位在严厉处罚面前自我反省，客观上使劳动关系正有效地朝着良性化、秩序化、法制化方向发展。但是，对这部新法的理解与运用，也产生了诸多争议，仲裁实践中，同行们对《劳动合同法》第三十八条第一款应当适用即时解除还是预告解除的问题，仁者见仁，智者见智，笔者在此作一个初浅的探讨，抛砖引玉，期待能与更多的同行商榷，力求避免因对法律理解不同，出现同类案件处理结果不同的情况发生，以维护劳动仲裁公信力。 笔者认为，《劳动合同法》第三十八条第一款适用预告解除更能体现立法精神。 一、立法意图是要达到劳动关系的和谐稳定 《劳动合同法》总则第一条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。该法施行前，我国劳动关系格局中，资方一直处于强势，劳动者长期处于弱势地位，为了生存不得不选择放弃合法权利以获得就业机会。为了使劳资双方相对均衡，达到劳动关系双方权利和义务对等，《劳动合同法》明确规定“保护劳动者合法权益”，值得注意的是，该法条的落脚点是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，即“保护劳动者合法权益”的最终目的，是要达到“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目标。笔者认为，全面学习《劳动合同法》显得非常重要，要充分领会立法精神，正确理解立法意图，准确掌握法律精髓，前后贯通，熟练掌握和运用该法，在充分保护劳动者合法权益的同时，严厉惩治用人单位的违法行为；在调整劳动关系的同时，着眼大局维护经济社会的有序发展，只有这样，才能构建和发展和谐稳定的劳动关系最终实现立法目标。 二、法条的设置具有严谨性和逻辑性 《劳动合同法》对劳动者提出解除合同作出明确规定的有三种方式：一是双方协商一致解除，依据第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”；二是预告解除，依据第三十七条“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同”；三是即时解除，依据第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。这三种规定是一个渐进过程，是指劳动者离职时劳资双方的状态：协商一致而离职→不能协商一致时，书面通知30日（或试用期3日）后离职→受到威胁时，不需事先告知即时离职。以上法条的表述，唯独没有明确该法第三十八条第一款适用预告解除还是即时解除，是法律的疏忽还是法律已有规定？第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。笔者通过学习认为，该法条没有明确表述适用预告解除还是即时解除的原因是，第三十八条第一款应当适用第三十七条预告解除的规定，理由有六个方面： 一是从法条字面理解。第三十七条是对劳动者“可以解除劳动合同”的规定，要求劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是劳动者提出解除劳动合同的程序和义务，也是解除劳动合同的条件。该规定并未界定是否以用人单位有无过错为前提，而是强调劳动者的主观意愿——有解除劳动合同的要求；第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，该条款也是对劳动者“可以解除劳动合同”的规定，就应当适用第三十七条预告解除的规定。二是从法条内容理解。劳动者提出解除劳动合同大致存在二种情形：1、劳动者因自己的原因要求解除劳动合同；2、劳动者因用人单位的原因要求解除劳动合同。而第三十七条并未明确界定哪些情形适用该条规定，笔者理解，除了有明确规定（如第三十八条第二款）外，劳动者要求解除劳动合同均应适用第三十七条预告解除的规定。有人提出，如果这样理解，就没必要单设第三十八条第一款专门列举的六项用人单位的违法情形，直接适用第三十七条劳动者解除劳动合同的规定就行了。法律是严谨的，单设第三十八条第一款并非多此一举。三是从法律结果理解。劳动者提出解除劳动合同的理由不同，法律结果也不同：劳动保障法律法规的基本原则是劳动者提出解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿，依据是《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第20条“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。但是《劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。笔者认为，这就是单独设置第三十八条的意义所在，是为了呼应第四十六条的表述，潜在的意思是：只要用人单位具有第三十八条第一款、第二款规定的法定违法情形之一，劳动者由此提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。四是本法对即时解除情形有明确界定。《劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危急劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。该条款是本法对即时解除情形的明确界定，笔者认为，由于这几种情形已严重侵犯或危及劳动者的人身安全（高于其他一切的权利），劳动者可以为了确保人身安全而即时离开，免除了劳动者提前30日书面告知义务，这一特别规定体现了立法者对人权的尊重。既然法律有明确界定，司法实践中，对即时解除的法律适用不宜扩大理解。五是从违法程度理解。《劳动合同法》将用人单位的违法情形分列在第三十八条第一款、第二款中，这两款的内容既有共性又有区别：共性是该两款所列情形，都是用人单位的违法行为，都对劳动者造成了损害；区别是该两款涉及的违法程度不同：第一款的六种情形虽已违法且侵权，但未对劳动者构成威胁，此种情形下认为劳动者系“被迫”提出解除劳动合同的理由不充分，其危急程度并非“即时解除”不可，劳动者可以选择其他维权途径，并非一定要通过解除劳动合同这种方式维权；但第二款规定不同，所列情形对劳动者的身体健康、生命安全已构成了严重威胁，劳动者只有立即离开，才能消灭这种威胁。六是从立法逻辑推敲。假设《劳动合同法》第三十八条第一款、第二款均适用即时解除，那么就无需分设第一款和第二款了，只需将两款内容合二为一即可：在第三十八条第一款内容中增加几个字——“用人单位有下列情形之一的，劳动者不需要事先告知用人单位可以立即解除劳动合同”，然后在第三十八条第一款六种情形后面顺加（七）、（八），把第二款中的两种情形分列进去就行了，即可取消第三十八条第二款。但《劳动合同法》单独设置了第三十八条第二款，其意图非常明显：只有第三十八条第二款规定的严重违法情形才适用即时解除。 综上，笔者认为，《劳动合同法》第三十八条第一款未明确表述应当预告解除或即时解除，不是法律的疏忽，而是法律已有规定，即由于第三十七条已对劳动者提出解除劳动合同的程序和条件作了明确规定，第三十八条第一款只是适用第三十七条预告解除的规定，而不必赘述。 三、适用预告解除不会降低对用人单位的处罚 用人单位违反《劳动合同法》第三十八条的规定，处罚是多重的：一是按照法律规定纠错，保障劳动者的基本权益；二是劳动者可以依法要求用人单位加付赔偿金；三是特别规定，劳动者因此而主动提出解除劳动合同，用人单位也要依法承担经济补偿；四是可以进行行政罚款；五是严重的要追究刑事责任。如果用人单位依法用工，只须承担上述第一种责任，即保障劳动者为用人单位提供劳动期间应享有的基本权利；后四种处罚是为了促使用人单位依法用工的法律措施，即增加用人单位的违法成本，加大对用人单位的经济处罚。据此，用人单位违反《劳动合同法》第三十八条规定，无论适用预告解除还是即时解除都不会减轻或降低对用人单位的惩罚，更不会免除其应承担的法律责任，其违法成本是巨大的，法律对用人单位的处罚可谓是严厉的。 四、适用预告解除不会影响劳动者维权 《劳动合同法》的立法宗旨是侧重保护劳动者的合法权益，第三十八条第一款适用预告解除不会影响劳动者维权，只要用人单位的侵权行为给劳动者造成损害的客观事实存在，劳动者就可以依法要求用人单位纠正，全面维护自己权利，不会因为提前30日预告解除而丧失或降低其合法保障。认为适用即时解除的人称，《劳动合同法》第三十八条第一款规定的六种情形，是用人单位违法在先且侵犯了劳动者的合法权益，劳动者以此为由提出解除劳动合同系被迫提出解除，不应当有附加条件。笔者认为，本法明确赋予劳动关系双方的权利和义务，如果用人单位不履行法定义务侵犯劳动者权利，受到严厉处罚是咎由自取；同时，劳动者提出解除劳动合同也应遵循法律规则，按规定程序履行义务，不能因为用人单位存在违法行为，就免除劳动者应当履行的义务。据此，劳动者根据第三十八条第一款规定提出解除劳动合同提前30日书面告知用人单位，不是附加条件，是劳动关系双方权利与义务对等的重要体现。 五，适用预告解除更能体现立法精神 本文的探讨来源于笔者对一个劳动争议案的思考：某外贸型齿轮生产企业成立于2005年2月，至2008年已有110余名员工，该企业于 2008年8月起为员工缴纳五大社会保险费， 2009年7月12日突然有37名员工未上班，当天下午临近下班时该企业法定代表人收到特快专递，内装有37份书面辞职申请书，载明辞职理由是：根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，由于该企业未补缴2008年8月前的社会保险费，提出辞职。两天后37人申请劳动仲裁，要求企业补缴养老保险费、支付经济补偿等共涉及经济标的86万余。企业接到仲裁通知书后提出仲裁反请求：由于未提前30日告知解除劳动合同，37名员工的突然集体离职行为，导致该企业的二个车间当天停产，十天内无法恢复正常，使订单无法按时交付，客观上对该厂的声誉和生产任务的完成造成重大影响，要求37名劳动者共同赔偿经济损失共计90余万。虽然该案经多方做工作最终以调解结案，但留下的思考却是多层次、多侧面的。显而易见，本案用人单位应当补缴2008年8月前的社会保险费，劳动者的辞职理由非常正当且有法律支持，但问题是：该企业的反请求有没有法律依据？即37名劳动者是否应当提前30日告知用人单位解除劳动合同。该案引申出一个不容忽视的现状：我国在逐步推行社会保险制度的过程中，各类企业先后陆续为员工缴纳社会保险费，但如果严格依法打表，真正按劳动者工作年限、工资基数、五大保险缴费的，除了国有企业，恐怕90%以上的用人单位过不了关，即没有全面履行社会保险法定义务。如果《劳动合同法》第三十八条第一款适用即时解除，仅其中第三项 “未依法为劳动者缴纳社会保险费的”就足以让这90%以上的用人单位面临重大危机。多年的历史欠帐并非一朝一日能够解决，我们必须客观看待这一事实，清醒认识到可能带来的后果。如果一个企业突然出现了大规模的集体辞职，其危害性小则影响企业稳定，大则危及企业生存，严重了危害社会秩序，到那时，劳动者的权益如何维护？笔者认为，贯彻落实《劳动合同法》不能断章取义，不能单纯为了维护劳动者合法权益，而忽视了维护企业的正常生产经营，应当在法律框架内实现劳动关系双方当事人的“双维”，否则将是顾此失彼，得不偿失，有悖立法初衷。 《劳动合同法》规定劳动者提前30日书面通知用人单位解除劳动合同的立法意图很明显：一是降低员工流动给用人单位的正常秩序带来的不利影响。给用人单位一个缓冲空间，30天内可招人替岗，以维护正常的生产经营；二是保障劳动者的辞职权。30天预告期满后，无论用人单位同意与否，劳动者都可以依法离岗。有人提出，劳动者以第三十八条第一款规定情形为由，提前30日书面通知用人单位解除劳动合同后，如果用人单位在30日预告期内自行纠正、整改，30日满后劳动者提出辞职的理由已经消失，那么，劳动者应得的赔偿金、经济补偿等是否还应当支持？笔者认为，应当支持。法律是基于对用人单位已经发生的违法行为进行处罚，是惩前毖后，只要劳动者提出解除劳动合同时用人单位的违法行为客观存在，就不能免除用人单位应当承担法律责任。其实，用人单位在强大的法律威慑力作用下主动纠错，与用人单位在行政部门的强制措施下被动纠错，二者相比，前者更值得提倡，既达到了调整、规范劳动关系的目的，又节约了行政资源；既保护了劳动者，又惩罚了用人单位，劳资矛盾也得到有效缓解；同时劳动关系也进入法制化管理轨道，这样的社会效果，不正是立法者所愿意看到的吗？ 因此，《劳动合同法》第三十八条第一款无论适用预告解除还是即时解除，都不会影响劳动者维权，都不会降低对用人单位的处罚，但带来的社会效果却不一样：即时解除可能会带来稳定之患，而预告解除则可以缓解这一危机。权衡之下，笔者认为，适用预告解除更有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系，更有利于经济社会的有序发展，更符合立法精神。 六、探讨第三十八条第一款法律适用的后续思考 《劳动合同法》第三十八条第一款一旦明确了应当适用该法第三十七条预告解除的规定，那么，在新的规定没有出台前，也应当适用《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办法[1995]324号）“劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同同的约定承担赔偿责任”，及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第18条“职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任”之规定。同时，如果劳动者以第三十八条第一款规定情形之一为由提出辞职，未经同意又在30日内擅自离职，用人单位可以根据依法制定的规章制度进行处理。据此，前述案例中的37名员工未提前30日告知用人单位解除劳动合同属于违法解除，某外贸型齿轮生产企业提出反请求有法律依据。
相关链接： 一、《劳动合同法》 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 二、《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办法[1995]324号） 第四段：劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同同的约定承担赔偿责任。 三、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号） 第18条 职工解除劳动合同，应当严格按照〈劳动法〉的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。 第20条 劳动者按照〈劳动法〉第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
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