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当试用期遇上医疗期——以上海地区为分析对象 “试用期”系用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。《劳动合同法》第39条规定在试用期内劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以以此为由解除劳动合同。 《劳动合同法》第42条规定劳动者在医疗期内的，用人单位不得“无过失性辞退”及“经济性裁员”。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）（以下简称“《医疗期规定》”）第2条规定医疗期内不得解除劳动合同。《上海市劳动合同条例》第39条规定如果劳动者在医疗期内出现劳动者过失性辞退情形的，应当顺延至医疗期满。 根据上述规定，在试用期内的劳动者如果进入医疗期，用人单位能否解除劳动合同，在实践中存在难点。本文将对以下三个问题进行讨论。
问题一：试用期内的劳动者进入医疗期的，用人单位能否中止试用期。 根据上述规定劳动者在医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，但处于试用期的劳动者进入医疗期而长期不工作，用人单位便无法考察其工作能力，导致试用期的目的不能实现。为了保证对劳动者工作的充分考察，有些用人单位会采取中止其试用期，直至该劳动者医疗期消除后，继续计算试用期。而对于“中止试用期”的行为是否有效，实践中存在三种观点：
观点一、试用期不可被中止，原因在于医疗期并不能必然影响试用期，试用期期限应当按照原合同约定期限履行。观点二、如果双方在劳动合同中已经约定试用期可以以医疗期而中止，则该约定系双方真实意思表示、合法有效，试用期可以被中止。观点三、无论劳动合同中是否存在约定，用人单位均可以以医疗期为由中止试用期。
笔者同意第二种观点，即如果双方在劳动合同中约定试用期可以以医疗期而中止，则该约定系双方真实意思表示、合法有效，试用期可以被中止。 首先，《劳动合同法》第19条仅对试用期的期限及试用期次数进行了规定。从条文规定来看，并没有限制试用期期限的“中止”，而客观上期限中止并不妨碍将整个试用期仍然视为一个期间，只是该期限在履行过程中被分隔开了。另外，《上海市劳动合同条例》第26条已经规定了劳动合同在履行期间可以以某些原因被中止。因此本文认为中止试用期的行为实际上并没有违反法律、法规的规定。 其次，虽然劳动者的试用期属于整个劳动合同履行期间内的一部分，但合同条款并不一致：在试用期内劳动者的工资待遇并不必然与正式用工期间相同；试用期内的劳动者需要接受用人单位的考察；试用期内双方解除劳动关系的程序要求也并不一致。从上述区别来看，试用期内劳动合同的基本条款并与正式用工期间的合同条款存在差异。正如本文开篇提到的“试用期的目的为用人单位和劳动者相互考察期。”笔者认为，在试用期期内除了“提供劳动、获得报酬”这一合同目的之外，“合同双方互相考察”同样是一个合同个目的。因此，从合同目的的角度来说，中止试用期可以维持整个试用期期间，使“相互考察”这一试用期内的合同目的得以实现。只要双方存在相关约定，则这一方式反而有利于对劳动合同的后续履行，保障了合同的稳定性。 另外，第三种观点认为如果双方在劳动合同中并没有约定“试用期中止”条款，用人单位同样可以单方面要求中止试用期。这一观点虽然从试用期间合同目的目的的角度来说存在一定合理性，但本文认为：单方面中止的行为并没有法律规定或合同约定，该行为缺乏法定或约定的基础。即便最终到了仲裁及法院阶段，仍然可能因缺乏请求权基础而被认定“中止试用期”行为无效。
故此，本文认为，如果在劳动合同中约定试用期可以以医疗期而中止，则该约定合法有效，用人单位可以中止试用期。
问题二：“劳动者在试用期内进入医疗期则视为不符合录用条件”的约定是否有效。 试用期内的劳动者进入医疗期，用人单位将会面临较大的用人成本。实践中有些用人单位会在合同中约定“劳动者在试用期内出现进入医疗期的情况，视为不符合录用条件，用人单位可解除劳动合同”，只要劳动者进入医疗期用人单位直接可以以其不符合录用条件为由解除劳动合同。 对于这一约定是否有效，有两种观点：观点一、该约定排除了劳动者的权利且违反了法律、法规的强制性规定，为无效条款；观点二、该约定属于双方真实意思表示，且关于医疗期的规定并非法律或行政法规，不能因此无效。
笔者同意第一种观点，即该约定无效。 首先，将医疗期视为不符合录用条件同样属于排除劳动者利益的情况。根据《医疗期规定》第5条规定，劳动者在医疗期内的，应当按照有关规定享受病假工资、疾病救济费和医疗待遇。上述待遇为法定待遇，如果用人单位在医疗期期间以此为由认定其不符合录用条件，而解除劳动合同，无疑排除了劳动者在医疗期内的合法权利。属于《劳动合同法》第26条中“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情况，该约定为无效约定。 其次，劳动者进入医疗期仅表明该劳动者因病或非因公受伤需要时间康复，并不是所有进入医疗期的劳动者最终都会将医疗期用满。很多情况下劳动者治疗一段时间就可以恢复健康，并回到工作岗位重新工作。因此，劳动者进入医疗期并不能说明其不能胜任工作岗位，这种约定不具有合理性。 综上，本文认为，“劳动者在试用期内进入医疗期则视为不符合录用条件”的条款违反法律规定、且不具有合理性，该约定无效。
问题三：用人单位在劳动者医疗期内违法解除劳动合同，是否要支付“医疗补助费”。 关于医疗补助费的支付问题，我国目前有以下规定： 1、《劳动合同法》第42条第3项规定，在医疗期内的劳动者不得无过失辞退及经济性裁员解除劳动合同。 2、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）（下称“481号文”）第6条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定不能从事原工作或另安排工作的，应当支付医疗补助费；患重病和绝症的应当增加医疗补助费。根据上述该规定可知，一般情况下医疗期内的劳动者不得解除劳动合同，而用人单位以医疗期届满为由解除劳动合同的，应当对劳动者进行劳动能力鉴定，以鉴定结果判断其是否能够从事原工作或另行安排工作。 3、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔１９９５〕３０９号）（下称“《意见》”）第35条规定医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，应当进行劳动能力鉴定。根据鉴定结果判断是否解除劳动关系及支付医疗补助费。 4、《上海市劳动合同条例》第44条关于医疗期的规定中，用人单位因劳动者医疗期满无法工作而解除劳动合同的，用人单位支付其医疗补助费。
《上海市劳动合同条例》中仅规定了因劳动者医疗期届满无法工作而解除劳动合同的，应当支付医疗补助费，但并没有体现劳动能力鉴定的要求。而实际上在上海地区的实际操作中，也大量存在不作劳动能力鉴定的情况。 就本文而言，基于上述规定和操作方法，如果用人单位在面临试用期劳动者进入医疗期时，可能会采取直接违法解除劳动合同的方式。原因在于若不立即解除劳动合同，而等到劳动者医疗期满再以此为由解除，将会承担经济补偿金和医疗补助费（操作中认为医疗期满解除就要支付医疗补助金），如此一来，其金额会远远高于违法解除的经济赔偿金。而这一问题在试用期内显得尤为突出。
针对“用人单位医疗期内违法解除劳动合同，是否应当支付医疗补助金”这一问题，实践中有两种观点： 第一种观点认为，医疗期内违法解除劳动合同的，用人单位应当支付医疗补助费。如“上海万和亚隆国际酒店管理有限公司与刘文宪劳动争议一案”【（2010）沪一中民三(民)终字第2355号】中所述：“被上诉人亚隆酒店公司在上诉人刘文宪患病医疗期内解除与上诉人的劳动关系，且未提供充分、有效证据证明上诉人存在严重违纪事实，属违法解除，应支付上诉人违法解除劳动关系的双倍赔偿金和医疗补助金。” 第二种观点则认为，违法解除时医疗期并未届满，不符合支付医疗补助费的条件，因此无需支付医疗补助费。
本文认为，用人单位是否支付医疗补助费，应当根据该劳动者劳动能力鉴定的结果进行判断，与是否违法解除劳动合同不存在必然联系。 首先，劳动能力鉴定在是否支付医疗补助费的问题上非常重要。从481号文和《意见》的规定来看：只有劳动能力鉴定的结果才能作为是否支付医疗补助费的依据。 其次，上海市的规定与全国的规定实际上并不矛盾。如上文所述，虽然《上海市劳动合同条例》第44条条文中并没有要求劳动者进行劳动能力鉴定，实践中也存在大量不进行劳动能力鉴定径而支付医疗补助费的情况。但本文认为，实际上该条规定并没有否定劳动能力鉴定这一环节。如果仅以“没有出现劳动能力鉴定”这一理由否定劳动能力鉴定为必要环节，这实际上是一种误解且站不住脚。另外，在实践操作中，劳动者和用人单位都可以自行申请鉴定。因此，即使用人单位在医疗期未满就解除劳动合同，劳动者同样可以申请劳动能力鉴定。 最后，从合理性角度来看，如果以“医疗期届满而解除合同”作为医疗补助金支付与否的唯一判断标准，则会导致极大的失衡。具体而言，在这种情况下，劳动者获得医疗补助费的条件只有一项：用人单位以医疗期满解除合同。然而，以劳动能力鉴定结果为支付依据的话，则劳动者获得医疗补助费的条件为：劳动能力鉴定结果符合标准。相比之下，在第一种情况中，如果劳动者连续请假直至医疗期届满，此时用人单位将会非常被动（解除合同需要支付医疗补助费，不解除合同将继续承担将来的病假工资及潜在的医疗补助费）。而在第二种情况下，是否支付医疗补助费的主动权不再劳动者手中，而是完全以鉴定结果为准，劳动者或用人单位之间不会出现失衡的状态。
综上，笔者认为，即使《上海市劳动合同条例》中没有要求劳动者进行劳动能力鉴定，但是否支付医疗补助费，仍然应当根据该劳动者劳动能力鉴定的结果进行判断，与违法解除劳动合同没有必然联系。且在近两年来的实际判例中，已经陆续出现相关案例支持本文的观点：参见孙金梅与上海昂立教育科技有限公司劳动合同纠纷【（2014）徐民五（民）初字第131号】、孙周兰与和谐健康保险股份有限公司上海分公司合同纠纷【（2013）沪一中民三(民)终字第1941号】。
而在操作中，由于上述法条规定的瑕疵，用人单位客观上存在不进行劳动能力鉴定而支付医疗补助费的风险。笔者建议用人单位可以要求劳动者进行劳动能力鉴定，以降低潜在风险。 |
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