（续上篇） 为了延续富勒的游戏，萨伯虚构了一个漏网者：当年，他与四个探险者一起结束了威特莫尔的生命，就在洞穴被凿穿的头一天，他神秘地消失了，对此，四名被告人在庭审中保持了缄默。公元4350年，此君落网，案子照旧上诉至纽国联邦最高法院，此番，粉墨登场的共有九名大法官，以新案为引子，说的还是旧案。 首席大法官伯纳姆认为，本案在法律上和道德上都显得非常简单，依法当诛，依理当赦，惟法官所秉持的，是法律而非道德，法律无关同情。对律师提出的紧急避险之辩，他深以为谬，因为诸被告人并未面临十万火急的情形；而且，他们有义务尝试任何未臻残酷的权宜之计，譬如，静待一个人饿死然后吃掉他，又或，先吃掉自己的手指、脚趾、耳垂，这些“零食”能帮助他们活到获救之时，或至少等到真正的紧急避难时点。 值得注意的是，在付诸抽签之前，威特莫尔已经反悔，理由是还可以尝试再等待一周，抽签并非十分必要。此一理由削弱了紧急避难的前提，或至少削弱了抽签程序的公正性，致诸被告人的行为失之正当。 而在斯普林汉姆法官看来，本案并非如伯纳姆法官所指的那么“简单”，正相反，本案非常疑难。紧急避难内在的法律原则是，一旦避难的理由成立，则“杀人”便成了没有犯罪意图的正当行为。本案中，没有人能够精确计算出采取紧急避难行为的准确时点，威特莫尔提出“再等待一周”，但诸被告人能否再饿上一周却无从印证。同样，选择自食手指或脚趾究竟预后如何，缺乏先前经验的支撑，诸被告人亦无准确的认知。因此，在面临饿死的情形下，选择“杀人”不仅是合理的，也是当时求生的唯一路径。至于说到威特莫尔的反悔，并因此探讨生死契约的效力，则有偏题之嫌。刑法上紧急避难的成立与否，无关被害人的意志，也无关所谓的契约，“杀人”者的心理状态才是决定性的。也正是基于此，诸被告人的行为不构成犯罪。 塔利法官支持并深化了斯普林汉姆法官的想法。在他看来，一命换多命是一项划算的“交易”，选择“杀人”好过等待自然死亡——在六名探险者体质大致相当的情况下，等待一人先死去的幻想无异于痴人说梦。因此，认定紧急避难不仅是仁慈的，而且是公正的。 海伦法官的观点更是直截了当：被告人是基于紧急避难而“杀人”的，因此应当被判无罪。对于极度饥饿和达到紧急避难极点的当前和未来的纽卡斯国的探险者们来说，先前的那一份判决和死刑会给他们施加影响，阻止他们“杀人”吗？显然不会，遇到同样的情形，他们还会这样做。被推到紧急避难极点的意思就是，人们可以“杀掉”其他人以自救，这不仅是必要的，也是正当的。 特郎派特法官引用了苏格拉底说过的一句话：“忍受不正义好过实施不正义”。在他看来，貌似平等的抽签，掩盖的目的却是为了赢家的利益杀掉输家，本质是用扭曲的平等来正当化不平等。在紧急避难的幌子下，居然有人认为杀掉一个人去挽救五个生命是一项“划算的交易”，根据这种冷血的算术，为了一百万人杀掉九十九万人也是划算的吗？在法律看来，每个生命都具有平等的价值，正义要求我们面对死亡——尽管这很难——而不是去杀人。基于此，被告人必须为他们的野蛮行为付出代价。 戈德法官支持特朗派特的观点，他强调：被害人撤回同意的行为不容忽视——尽管被害人并不否认抽签本身的公平性，但他的临时变卦，表明他不再愿意参与这个杀人游戏，这使得诸被告人后来的行为丧失了意思自治的基础；而之前他们之所以反复商议游戏规则，表明是以尊重每个人的意愿为前提的。此外，作为成年人，他们将自己置身于随时可能遭遇山崩的险境本身就有过错，这种过错导致他们不应当享有紧急避难的法律权利。因此，被告人已经构成犯罪。 弗兰克法官语出惊人：如果在场的话，我会加入抽签；如果我赢了，我会出力杀掉那个输掉的人，并且也会吃掉属于我的那一份。我无法谴责——更不要说处死——一个做了我也会做的事情的人。我无意用法律的外衣来掩盖我在处理本案时起主导作用的激情，在我的法官生涯中，我第一次感到有必要抛弃司法客观性的面具，依靠无任何矫饰的自我意见来断案。我赞成宣告无罪。 雷肯法官认为，如果刑法的首要社会功能是保护公民免受犯罪侵害，那对心理免责事由的继续认可则会妨碍这一功能的实现。紧急避难被视作没有犯罪意图的行为，因此成为一个免责事由；然而不可否认的是，它同样妨碍了刑法功能的实现。惯常的规则是，如果被告人实施了一个被禁止的行为，但同时缺乏一种可惩罚的心理状态，法官会判其无罪，谁能说这样的判决，没有损害刑法的功能呢？因此，立法上废除免责事由，有助于减少犯罪。当然，在废除之前，我仍然认为本案被告人并非出于紧急避难而杀人，因此有罪。 最后登场的邦德法官，显然是“九头鸟”中最纠结的人，他一开口便声明回避，但这并未影响他发言的兴趣。在他看来，这是一桩疑难案。法条如此简单，争论却如此激烈，可见歧议源自理念而非语词。如果在语言上把这起杀人行为称为“故意”或者“非故意”都同样忠于事实的话，那么这表明，我们不能再指望从“故意”这个词当中获得下判决的什么指引了。既然立法者不可能用一张法律之网将复杂多样的生活尽数囊括其中，那么，赋予法官自由裁量权，便应当成为这个国家的不二选择，即使法律因此有被僭越的风险，也比面对疑难案件束手无策要好得多。 十四华章，一袭硝烟。大法官们收工了，而我有兴趣说几句。 显而易见，纽国立法上的简约刻板，为法官们带来了困扰——绝对确定刑的弊端，在本案中显露无遗，这让那些既主张判罪又心存恻隐的法官无计可施。平心而论，绝对确定和相对确定的法定刑各有利弊，与之关联的是法官自由裁量权的利弊——相对裁量权的捉襟见肘，那种太过自由的裁量更加令人担忧，在这方面，罪刑擅断时代给我们留下了太多惨痛的教训。因此，困窘于个案而寻求改变立法，似有因噎废食之嫌，更有远水难解近渴之虞。 面对本案，大多数法官都难逃情感的纠葛，在貌似公事公办的专业论证中，充斥着人性的挣扎。唐丁法官和邦德法官的知难而退，表明法官的内心并非铁板一块，可以像做数学题一样轻松断案。撇开情感和道德不论，从纯粹的专业角度看，本案的确存在谋杀罪与紧急避难之争——在我看来，这也是唯一靠谱的罪与非罪的博弈。 生死契约因悖于公序良俗，自始无效，因此，研究被害人的态度无助于罪与非罪的甄别。但此一契约产生的初衷，是舍少保多，从权益的量化上看，可解读为“舍小保大”，这也是诸被告人在实施行为时秉承的主观意图，究其结果，也的确达到了这样的目的——五个人活下来了。 接下来，必须回答两个关键问题：避难是否别无他途，干掉威特莫尔是否刻不容缓？伯纳姆法官以其超凡的想象力，为诸被告人设定了先吃手指、脚趾或耳垂的义务，但他并未证明身处洞穴的诸君在事实上也具备这样的想象力，当然更没有说明靠这些“零食”能够活下去以及活多久的科学依据。至于“再等待一周”，又或“等待一个人先死去然后再吃掉他”之类的设想，实乃饱汉对饿汉的苛求——设身处地想一想，诸被告人已经饿了二十余日，一息尚存，谁能预知自己还能活过几时？因此，选择暴力，实属不得已，而且迫在眉睫。 在伦理上，任何基于自保而实施的紧急避难行为都是不道德的，但法律认可这样的不道德，并排除了它的社会危害性。是故，诸被告人的行为已然不具有犯罪的本质特征。 |
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