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大家好，我是企业劳动风控专家游本春，北京盈科昆明律师事务所劳动人事部主任，本期我通过语音形式和大家交流：双倍工资计算基数如何确定 我们先来看一个真实案例: 一、基本案情 2003年6月，孔某某进入昆明市官渡区某服务中心处工作，岗位为保安员，双方先后于2003年6月6日、2004年7月5日、2008年7月5日签订了劳动合同书。2010年7月5日，双方签订的劳动合同期满，双方未再续签书面劳动合同，孔某某继续留在某服务中心处工作，某服务中心也继续对孔某某进行管理和发放工资。孔某某在某服务中心处工作期间，某服务中心未给其购买社会保险。2012年8月，孔某某离开某服务中心处，双方之间的劳动关系终止。一审法院判决：一、昆明市官渡区某服务中心自本判决生效之日起十五日内支付孔某某双倍工资19646元、经济补偿金14288元；二、驳回昆明市官渡区某服务中心的其他诉讼请求。一审判决宣判后，昆明市官渡区某服务中心不服，向昆明市中级人民法院提起上诉，请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判其无需向被上诉人支付双倍工资差额19646元及经济补偿金14288元。 二、法院判决 昆明市中级人民法院审理认为：一方面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”该司法解释实质上是对劳动者和用人单位之间形成事实劳动关系时，有关劳动关系的权利义务确定标准的规定，即劳动合同到期后但未续订劳动合同的期间内发生的事实劳动关系按照原劳动合同约定的权利义务进行履行。但本院认为该司法解释“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”中的“原条件”并不包括原劳动合同的期限，对此，上诉人亦表示认可。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第（三）项的规定，劳动合同期限是劳动合同的必备条款，故《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”不能等同于双方因此而已订立书面劳动合同；另一方面，《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。判决：驳回上诉，维持原判。 三、春哥说： 劳动合同到期未续签是否支持双倍工资？ 首先，依法同职工签订劳动合同是用人单位的义务。我国《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。我国《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 其次，根据我国《劳动合同法》第八十二条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 由此可见，用人单位不仅应当同职工订立劳动合同，而且必须在用工之日起一个月内订立。如果超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 关于劳动合同期满后用人单位继续用工，却未和职工续订劳动合同情况下是否要支付双倍工资的问题，中央性文件中并无具体规定。实务操作中，存在不同观点： 主流观点认为，劳动合同期限届满以后，双方劳动关系终止，劳动者继续在用人单位处工作的，双方形成事实劳动关系，用人单位应当依据劳动合同法的规定，重新与劳动者签订书面劳动合同，否则，应当承担支付劳动者双倍工资的责任。持此观点的地方如：云南、北京、山东、江苏、新疆、浙江、广东、广州、深圳、贵州、上海、江西等地都将这将问题体现在了当地的会议纪要或者是其他一些地方性文件中。 依据：1.《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》 三、3、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的， 二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。劳动者主张确认其与用人单位自劳动合同期满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持； 2.《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》 三、27、劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？ 劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。 3.《山东省劳动合同条例》 第五十七条，劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 4.《江苏省劳动合同条例》 第五十二条 ，用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资： (一)招用企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的； (二)劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 用人单位拒绝与劳动者补订书面劳动合同并解除劳动关系的，还应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 5.浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》 七、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？ 签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。 6.新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于印发《关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见》的通知 四、劳动合同期满，劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在劳动合同自动延续期间，用人单位与劳动者保持劳动关系；当延续期满后，且未在一个月内与劳动者续订书面劳动合同，用人单位应依照劳动合同法第八十二条规定，向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 7.《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2012)》 14．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项： （1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等； （2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。 8.《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要2011》 26、劳动合同期满后未续签的双倍工资问题，应分四种情形处理：(1)劳动合同期满后双方一直未续签合同、且原合同未约定到期自动续延的，除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付双倍工资。(2)劳动合同约定期满自动续延的，可视为合同已经续签，用人单位无需支付双倍工资。(3)到期后未及时续签，经过一段时间后才续签了劳动合同，对于该“空档期”，可分具体情况：如果“空档期”不超过一个月，可视为合理协商期，用人单位无需支付双倍工资;如果“空档期”过长、超过一个月的，除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付双倍工资。(4)用人单位与劳动者“倒签”劳动合同的，可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签合同期间，属于劳动者的追认，用人单位无需支付“倒签”期间的双倍工资。 ... 另一种观点认为，未续签书面劳动合同，用人单位不需要支付双倍工资。首先，《劳动合同法》82条的前提是用工之日起超过一个月没有签订劳动合同，这里的用工之日应该是一个时间节点，是指初次用工；其次，未订立劳动合同与未续签劳动合同是两个法律概念，前者是不存在劳动合同，后者是存在劳动合同，期满没有再次续签。由此可见，未续签劳动合同不等同于未签订劳动合同，不属于未签劳动合同的范畴。综上所述，未续签书面劳动合同，用人单位不需要支付双倍工资。并且，双方未依法续订劳动合同的，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定要求参照原合同认定双方权利义务。《劳动合同法》并未就用人单位在劳动合同到期后未续订劳动合同而继续用工需要支付二倍工资作出明确规定，同时，从法理角度分析，法律规定，用人单位与劳动者签订劳动合同的立法目的就是书面确定劳动者的劳动条件和劳动内容，并且保证劳动者的合法权益，那么劳动者在劳动合同期满后，继续以原岗位，原工作条件的标准继续工作，并未侵害到劳动者的合法权益，同时也明确了劳动者的用工环境和用工内容，那么从立法目的上来讲，已经满足，而《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题的规定》在法律效力层级上属于一般规范性文件，其效力等级亦不能对抗《劳动合同法》。因此，用人单位无需向劳动者支付未签劳动合同的二倍工资差额。天津市仲裁委虽持上一种主流观点，但天津市法院却是持本种观点。 判例：1.天津市第二中级人民法院作出的（2015）二中保民终字第0033号判决书：关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，双方当事人签订的劳动合同到期日为2014年3月9日，此后田颖继续到盛相公司工作，盛相公司未表示异议，根据前述法律规定应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方当事人系以原条件继续履行劳动合同，而非自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同，因此，田颖诉请盛相公司支付未签书面劳动合同的二倍工资，依据不足，不予支持。 2.天津市第二中级人民法院作出的（2015）二中民一终字第0860号判决书：就上诉人所主张的双方劳动合同到期后，未续签书面劳动合同期间的双倍工资问题，尽管上诉人与被上诉人在2013年12月30日双方劳动合同到期后未续签书面劳动合同，但上诉人据此主张双倍工资并没有法律依据。综上，上诉人刘红哲的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 综上，关于劳动合同到期未续签是否支持双倍工资的问题，绝大部分地区都认为应当支持，仅是对是否应给予用人单位1个月宽限期问题存在较大争议，但也有极少部分地区法院认为不应当支持双倍工资请求，如天津等地。实务操作中对此问题也应当准确把握。 |
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