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目 录 01.侵权损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付款项 02.实际施工人招农民工，与建筑施工企业无劳动关系 03.“临时工”是否成立劳动关系，应依法依规来认定 天同码原文 01.侵权损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付款项 社保和商业保险合同关系与侵权系不同法律关系，侵权人承担人身损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付款项。 标签：人身损害｜赔偿责任｜医疗费｜保险赔付 案情简介：2015年，李某因医院诊疗过错诉请赔偿，关于8万元的医疗费赔偿项目，医院以社保报销3万元、商业保险机构赔付2.5万元为由，主张李某实际损失仅为2.5万元。 处理意见：①社会保险和商业保险合同关系与侵权民事关系系不同法律关系。李某提起的是侵权损害赔偿之诉，医院对其侵权行为给李某造成的医疗费损失应承担全部赔偿责任。李某获得保险赔付不应成为减轻医院责任理由。医院赔偿后，李某与保险机构的关系可另行处理。②《保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。依该规定，李某自商业保险机构获得保险金，不影响其向医院求偿。③《社会保险法》第三十条第二款规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由社会医疗保险基金先行支付。社会保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。依该规定，侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任，社会保险机构有权追偿。在李某已起诉医院情况下，可在案件中确定医院应赔金额。若医院实际履行了赔偿责任，李某将报销的医疗费用是否退还社会医疗保险机构，应依有关社会医疗保险法律规定另行处理。 实务要点：社会保险和商业保险合同关系与侵权民事关系系不同法律关系，侵权人承担人身损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付的款项。 案例索引：见《债权人承担的人身损害赔偿金额中应否扣减保险机构赔付的款项》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201504/64:241）。 法悟解码 社会保险、商业保险合同与民事侵权关系系属不同的法律关系，适用不同的法律依据， 即便被侵权人基于同一侵权行为获得的经济补偿（赔偿）将由于法院的判付，超过其遭受的经济损失，也不影响被侵权人基于民事侵权关系主张权利，法院应依法给予处理。人身保险不适用补偿填平原则。《保险法》第四十六条规定，“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。” 可见，人身保险不适用保险法的补偿填平原则，也就是说人身保险不适用当事人不得因保险“获利”的规定。因为人身具有无价性，无论赔偿多少，都不能说赔偿的数额超过了人身损失。所以，商业险的赔付不影响被保险人向侵权人主张损失。 社会保险起到的是基础保障作用，社会保险的目的是要保障公民的基本生活生存权，并与社会发展相适应。我国《社会保险法》第三十条第二款规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由社会医疗保险基金先行支付。社会保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”依该规定，侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任。 但是对于这部分费用主张的程序有两种意见：医疗费用由社会保险赔付后，被侵权人主张侵权人支付的，是判决侵权人给付被侵权人；还是认为该费用被侵权人已经得到赔付，应当由社会保险机构行使追索权，法律未见明确规定。 本案采取的是第一种方案。至于哪种方案更有优势，还有待实践检验。笔者认为可以在判决中做出一定的突破，直接认定侵权人应当直接向已经提前支出该医疗费用的保险机构支付费用，避免再次诉讼，减少社会资源和司法资源的浪费。 另外，社会保险基金是全体公民的保障，取之于民，任何人不得侵害。将来可以设计一种规则，被执行人如存在拖欠社会保险机构费用的情形，任何金融机构发现其资金账户时均有权应申请直接划拨该账户资金至社保账户，确保社会保障基金完整不可侵犯。 本篇“天同码”原文中“处理意见”援引《社会保险法》第三十条第二款时，将法条中的“基本医疗保险”写为“社会医疗保险基金”，这里需要说明，。“基本医疗保险”仅是“社会医疗保险”中的一种，“社会医疗保险”还包括大额医疗救助、企业补充医疗保险和个人补充医疗保险等内容。 天同码原文 02.实际施工人招农民工，与建筑施工企业无劳动关系 实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，法院应确认双方不存在劳动关系。 标签：实际施工人｜劳动关系｜劳务分包 案情简介：2013年，建筑公司将承建工程项目转包给劳务分包工程公司，后者将其中工地支模工程分包给鲁某，邓某经谢某招录进入工地支模工程。2014年，邓某诉请确认其与建筑公司存在劳动关系。 法院认为：①本案系确认之诉，根据“谁主张、谁举证”原则，邓某应就其与劳务分包工程公司间存在事实劳动关系承担举证责任。在未有书面劳动合同情况下，劳动关系确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。②本案中，邓某虽在劳务分包工程公司承建的工程项目工作，但其系由案外人谢某招录，且与劳务分包工程公司间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理关系，故在邓某未有其他充分证据证实双方间存在事实劳动关系情形下，应承担举证不能的不利后果，故判决驳回邓某诉请。 实务要点：实际施工人聘用劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，法院应确认双方不存在劳动关系。 案例索引：浙江绍兴中院（2015）浙绍民终字第1149号“邓某与某劳务分包工程公司确认劳动关系纠纷案”，见《项目经理（实际施工人）聘用的劳动者（农民工）与建筑施工企业间法律关系的界定——邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案》（江宇奇，浙江高院；章建荣，浙江绍兴中院），载《民事审判指导与参考·地方法院传真》（201504/64:228）。 法悟解码 发包方（包括建筑施工企业）将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人（包括内部职工---所谓的项目经理等人），对该组织或自然人招用的劳动者应承担工伤保险责任，但不能据此认定两者之间存在劳动关系。 原因如下:一是实际施工人的前一手——具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意； 二是如果认定实际施工人的前一手——具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人免除了任何法律责任，不符合公平原则； 三是承包人、分包人或转包人违反建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，但不代表存在劳动关系； 四是不存在劳动关系，并不意味着不承担责任。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。” 其实这是由我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定以及社会保障制度一并造成的困境。对于建筑企业违法转分包、农民工问题，整个社会都在掩耳盗铃，故作不知，法院迫于无奈也只能做一些逻辑混乱的解释和意见处理问题。 第一、具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者没有建立劳动关系的意思表示。这些用工单位是没有建立劳动关系的意思还是不愿建立劳动关系？用工单位没有用工的意思为何要让其项目负责人找劳动者进行施工？其项目经理等人是否为其单位员工，以单位名义招工做实现单位利益的施工工作，能否认定表见代理？ 第二、实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人免除法律责任不公平，不公平的话由用工单位依据合同向其主张责任，可以解决； 第三、承包人、分包人或转包人与劳动者不存在劳动关系，但是要求承担责任，这种拟制的处理，比起实际施工人不担责对法律带来的破坏更为严重。 当然，司法实践中，仍应当坚持最高院的意见，只是目前的整个社会保障和劳动管理制度，造成了企业负担过重，企业往往会想法设法的逃避责任。最终制度没有落实，企业和一批钻营者（项目管理人、包工头）通过逃避制度获利，农民工利益不仅没有实际获得保护，反而在受到侵害。而且这种情况已经成为一种社会的常态，应当引起社会重视，尽早完善法律。 天同码原文 03.“临时工”是否成立劳动关系，应依法依规来认定 “临时工”与“正式工”并非区分劳动关系成立与否标准。是否成立劳动关系，应依法律法规和规章、政策认定。 标签：劳动关系｜临时工｜正式工 问题提出：过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系？ 处理意见：①“临时工”时形成于《劳动法》颁布实施前、相对于企业正式工的一个概念。“临时工”与“正式工”身份并非区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应依《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。②即使未订立书面劳动合同关系，依劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。 实务要点：“临时工”与“正式工”身份并非区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应依《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。 案例索引：见《过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201504/64:239）。 法悟解码 临时工的概念，已经正在慢慢退出历史舞台。 临时工与用人单位是否成立劳动关系，应当综合考量，依劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 有无书面合同不影响劳动关系的成立。另外，临时工工作的时间长短、工作内容与用人单位之间的关系、支付劳动报酬的方式、社会福利待遇以及工作制度的参与程度等，都应当作为着重考量的内容。 |
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