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如何打造一份接近完美的竞业限制协议 （升级版）上 第69讲 | 专业视角 实务分享 来自启盛讲唐 00:00 16:35 二〇一四年十二月十六日，北京第一中级人民法院，一口气宣判了6起竞业限制纠纷案件，涉及到的用人单位，是非常著名的百度公司，最终百度基本可以说是大获全胜，为什么会胜诉，一方面他们制定了比较好的诉讼策略，另一方面，他们也制定了较为完善的竞业限制协议。那么本期，启盛讲唐，就和大家探讨，如何打造一份接近完美的竞业限制协议。
1、如何让竞业限制协议的主体适格 我们知道，竞业限制的立法，源于对商业秘密的保护，而商业秘密是一种无形资产，如果员工掌握了企业的商业秘密，那么员工的流动，就会对商业秘密保护造成一定程度的威胁。那么企业就需要跟员工签订竞业限制条款，通过限制员工在离职后一定时间内自由择业的权利，避免商业秘密的泄露，以保护企业的合法权益。那么企业是不是可以和全部员工都签订竞业限制协议呢？实际上，法律对此是有明确限定的，《劳动合同法》第二十四条明确规定，竞业限制的人员限于三类：第一，用人单位的高级管理人员、第二，高级技术人员，第三，其他负有保密义务的人员。那么如何确定这三类人员的身份呢？我们一个一个来讲。 （1）什么是高级管理人员，《劳动合同法》没有具体的规定，但是《公司法》是有明确定义的，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。 （2）什么是高级技术人员，这种往往指向工程师以及具有相关资质的从业人员。 （3）其他负有保密义务的人员，怎么判断呢？第一，可以从是否和企业签订过保密协议来判断，第二，可以从员工的工作内容来判断，比如说同样是文员，一个是前台负责接待的，一个是负责刊印公司机密文件的，那么明显，后一个工作内容会涉及企业秘密，双方可以签订竞业限制协议。 百度公司有6名员工跳槽到竞争对手单位，被百度公司穷追某打，追究竞业限制违约责任，这6名员工的职务是什么呢？分别是：研发工程师、高级研发工程师、市场部经理、网页搜索部经理、人力资源专员，从中我们可以看出来什么呢？工程师是搞技术的，市场部是搞客户的，网页搜索部是核心部门，人力资源专员了解企业的薪酬制度，这些都会涉及到企业的机密信息，当然符合竞业限制的主体要求。
2、如何约定竞业限制的范围、地域、期限 《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。也就是说在这个法律框定的范围内，企业可以与员工进行约定。我们一个一个看。 （1）关于竞业限制的期限 法律规定最高不超过两年，超过怎么办？超过部分是无效的。那么竞业限制期限越长，是不是对企业保护就越得力呢？最长不超过两年，我就约定两年，可不可以？其实，竞业限制期限长短，还是需要根据企业的现实需要，理性商定。比如互联网行业发展日新月异，高新技术发展迅速，产品更新换代的周期短，2年的竞业限制期限，会让企业背负不必要的成本，毕竟每个月是要支付竞业限制经济补偿的。而且很重要的是，前天，我们在谈到上海市一中院对竞业限制案件实证分析的文章时，讲到经济补偿与违约金差距过大，也是下调违约金的参考因素之一。如果经济补偿的总支出是恒定的，竞业限制期限越长，导致每月平均的经济补偿就越低，那么一旦劳动者违约，企业在主张违约金时会存在一定的隐性风险。一般而言，竞业限制期间1年左右就可以了，百度公司与这6位员工约定的竞业限制期限，也都无一例外都是1年。 （2）关于竞业限制的地域 竞业限制地域的约定，需要具备一定的合理性，比如北京的一个小商店，如果你和员工约定，竞业限制地域是全中国，全世界，可以不可？这是非常荒谬的，哪怕你取名叫宇宙第一商店，也不能随意约定竞业限制地域，要以合理保护企业权益为限度。 （3）关于竞业限制的范围 刚才我们也讲到，《劳动合同法》第二十四条已经明确，是不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。很多企业也是这么规定的，但是够不够？我们竞业限制协议照抄法条，是不够的，我们应该对法条进行具体化和明确化。我们看看百度是怎么做的。 第一，明确了竞争对手：竞争对手，指与甲方和／或其关联公司从事竞争业务的经营组织。包括但不限于运营或控制或参股Google、雅虎、腾讯、阿里巴巴等和／或其他从事互联网领域（包括但不限于：搜索、门户网站、C2C业务、即时通讯等）、IT和通讯类业务的经营组织及其分公司、子公司、关联公司，甲方及其关联公司中的员工离职后直接或间接以持股或其他方式设立或控制的从事互联网领域、IT和通讯类业务的公司也视为甲方的“竞争对手”。 这一点是非常重要的，如果你是可口可乐公司，大家都知道竞争对手是百事可乐公司，如果你是波音公司，大家也知道你的竞争对手是空客公司，当然希望今后还会有我们前天试飞成功的C919！！！但是如果你所在的行业不直接面向大众，大家不清楚你的竞争对手到底是谁，这时候，在竞业限制协议中直接把竞争对手名称写出来，就很有必要了，这样会有效减轻用人单位的举证责任。这点，希望我们用人单位能够领会。 第二，明确了关联公司：①甲方的关联公司，指Baidu.com，百度在线公司、百度时代网络技术（北京）有限公司、百度（中国）有限公司、百度株式会社（日本公司）等及前述公司的所有分公司及子公司及其他关联公司等。②竞争对手的关联公司，还应包括该竞争对手的任何一位股东、董事、法定代表人、正副总经理、监事以股东或董事或监事或法定代表人身份任职或被以专兼职方式聘用的其他经营组织。 第三，明确了竞业行为：从事与甲方及其关联公司业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益和／或职位，或向任何甲方及甲方关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助。  学而时习之 | 喜马拉雅同步更新 讲唐 | 第68讲 上海一中院对竞业限制案件的实证分析（附文件） 讲唐 | 第62讲 企业如何从员工败诉案例中把握制胜规则（下） 讲唐 | 第61讲 企业如何从员工败诉案例中把握制胜规则（上） 讲唐 | 第57讲 重点条款讲解：北京市关于劳动争议案件法律适用问题的解答 讲唐 | 第32讲 企业能否单方调整汇报关系？（87秒速答） 讲唐 | 第28讲 2016年度劳动争议大数据中的秘密（上） 讲唐 | 第20讲 不能胜任解除败诉率高达92.73%，问题在哪里？ 讲唐 | 第13讲 劳动合同到期自动延续的约定，真的无效吗？ 讲唐 | 第12讲 续签劳动合同，企业是否享有1个月宽限期？ |
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