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如何正确认定出让地使用权转让中的无权处分行为 杜万华 来源：法信
导 读：国有出让地使用权转让问题是当前民事审判的一个难点问题。按照我国相关法律规定，我国的土地分为国家所有土地和集体所有土地，土地所有权禁止买卖。本文结合相关观点、案例和法条对正确认定出让地使用权转让中的无权处分行为做出解析，供读者参考。
签订国有土地使用权出让合同并取得土地使用证（代用）后，与他人签订的建设用地使用权转让合同有效。
转让方未取得出让土地使用权证书订立的转让土地使用权合同的效力。
未取得出让土地使用权证书的转让方起诉前取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让。
大法官观点
通常情况下，土地使用权的转让人只有在取得国有土地使用权后才能转让给第三人。但是在实践中，国有土地使用权人在已经取得土地使用权证后再签订国有土地使用权转让合同的情形很少。相反，转让人在还未取得国有土地使用权证时就已经签订国有土地使用权转让合同的情形较为普遍。在后一情形下，当事人签订的国有土地使用权转让合同是否有效呢？
对国有土地使用权的享有以获得国有土地使用权证为前提，但是实践中，很多开发商在未取得国有土地使用权证的情况下就已进行了土地开发，甚至已经出售商品房。我们在司法实践中就有这样的案例：甲公司虽然已经与国土部门签订国有土地使用权出让合同，并已经支付部分土地使用权出让金，但因未支付剩余款项而未取得国有土地使用权证。在此情况下，甲公司就与乙公司签订了土地使用权转让合同。合同签订后不到一年，该地块土地使用权的价格就上涨了一倍。甲公司心生悔意，有意不补交剩余的土地使用权出让金，不积极办理该地块的国有土地使用权证，并向法院提起诉讼，请求认定其与乙公司签订的土地使用权转让合同无效，理由是其未取得该地块的国有土地使用权证，其转让国有土地使用权的行为属于无权处分。
如果我们支持了甲公司的诉请，则整个土地使用权转让市场就会十分混乱。甲公司诉请确认土地使用权转让合同无效的法律依据是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定。甲公司认为，由于其未在起诉前取得出让地使用权证书，故不应认定土地使用权转让合同有效。但是，甲公司没有注意到这条规定的后半部分，即“或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。对这句话应该怎么理解呢？如果国土部门已经与土地使用权转让人签订了国有土地使用权出让合同，就证明其已经同意出让国有土地使用权，也表明其同意转让该国有土地使用权给第三人。因此，甲公司诉请确认合同无效缺乏法律依据，应依法驳回其诉讼请求。这样才能维护国有土地使用权二级市场的稳定。
目前，我们把握的处理原则是，“有批准权的人民政府同意转让”是指：(1)政府相关部门已经与国有土地使用权转让人签订国有土地使用权出让合同，政府同意出让国有土地使用权即表明其同意将该国有土地使用权转让给第三方当事人；(2)即使没有签订国有土地使用权出让合同，只要人民政府的批文已经批准出让某一地块的国有土地使用权，即表明其同意向第三人转让该地块国有土地使用权。如果土地使用权转让人在合同约定的履行期限内没有取得国有土地使用权证，没有签订国有土地使用权出让合同，政府也没有关于批准其使用国有土地的批文，其所签订的国有土地使用权转让合同才是无效的。
（摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，杜万华著，人民法院出版社2016年10月出版）
相关观点
房地产二级市场的土地使用权转让合同效力的认定
理解本条规定应当注意以下几点：一是转让方与受让方订立土地使用权转让合同时，尚未取得出让土地使用权证书，这就表明转让方未取得出让土地使用权。二是转让方尚未取得出让土地使用权，其与受让方订立的合同应当为效力待定的合同。三是如果转让方在起诉前取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，该合同应从订立时起有效；否则不能认定有效。
未取得出让土地使用权证书的转让方即为无处分权人，其与受让方订立合同转让土地使用权的行为即为无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，如转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效；如转让方取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批准，则转让行为溯及于行为成立时有效，随即应当认定转让合同有效。至于转让合同所转让的出让土地是否达到《城市房地产管理法》第38条所规定的投资开发条件，其对土地使用权转让合同的效力认定有何影响的问题将在其后进行阐述。
（摘自《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭著，人民法院出版社2015年9月出版
相关案例
1.在特定历史条件下，土地使用权转让人虽未取得国有土地使用权证，但取得土地代用证的，土地使用权转让合同也是有效的
——京津发展实业股份有限公司与廊坊国际房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案
本案要旨：土地使用权转让人转让国有土地使用权的，应当以合法取得该国有土地使用权为前提，即取得国有土地使用权证。值得注意的是，在我国改革开放过程中的特定历史条件下，也曾存在土地使用证（代用）。只要当事人签订了合法的出让合同并交纳了出让金，则应当认可其取得了土地使用权，从而具备转让土地使用权的资格。因此，当事人与土地管理部门签订了国有土地使用权出让合同，并取得土地使用证（代用）的，其与他人就该土地使用权签订的转让合同应当有效。
审理法院：最高人民法院
来 源：《民事审判指导与参考》2010年第2辑（总第42辑）
2.土地使用权转让人在合同约定的履行期限内没有取得国有土地使用权证，没有签订国有土地使用权出让合同，政府也没有关于批准其使用国有土地的批文，其所签订的国有土地使用权转让合同无效
——傅依明与沈文华、沈成建合同纠纷
本案要旨：土地使用权转让人在合同约定的履行期限内没有取得国有土地使用权证，没有签订国有土地使用权出让合同，政府也没有关于批准其使用国有土地的批文，其所签订的国有土地使用权转让合同无效。依照法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
案 号：(2015)金东孝民初字第45号
审理法院：浙江省金华市金东区人民法院
来 源：中国裁判文书网 发布日期：2016-05-27
法律依据
1.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第七条 本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。
第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
2.《中华人民共和国城市房地产管理法》(2009修正)
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
3.《中华人民共和国物权法》
第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
4.《中华人民共和国合同法》
第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 |
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