“员工”二字意味着什么样的责任关系（二）——“控制与从属”关系和劳动关系的认定

前言

上一篇文章《律师说法：“员工”二字意味着什么样的责任关系（一）——中介服务关系与劳动关系的区别》，指出：家政公司与家政服务员之间是中介服务关系还是劳动关系，要从家政公司与家政服务员的地位与关系来判断。主要有两个角度：1、从家政服务合同签订角度看，是谁跟家庭客户签服务合同，是谁有权决定提供家政服务的各项条件；2、从家政公司和家政服务员关系角度看，家政公司是协助家政服务员寻找客户，为家政服务员提供沟通协调服务，还是直接服务家庭客户，控制、管理和指派家政服务员实施具体服务工作。  概括而言，家政公司与家政服务员之间是否存在劳动关系，要看两者之间是否存在“控制与从属”的关系。 【整理编辑：时英平】

摘要

国家法律规定和司法实践对劳动关系的认定，主要以用工主体与劳动者之间存在“控制与从属”关系为依据。没有签订劳动合同，但实际存在“控制与从属”用工关系的，认定劳动关系；签订了劳动合同，但实际上并没有形成“控制与从属”用工关系的，不认定劳动关系。劳动关系的建立需具备两个条件：一是有符合法律规定的用工主体资格；二是有用工事实。劳动关系的主体必须一方是符合劳动法规定范围内的用人单位，另一方是符合劳动法规定范围内的劳动者。

“用工”的判断标准就是主体之间形成“控制与从属”关系。“控制与从属”是劳动关系的本质特征和主要判断标准，即用人单位全面控制、管理、使用个人的劳动，个人隶属于用人单位、是用人单位经营组织的一员和经营活动的有机组成。劳动关系一般以劳动合同确立，没有劳动合同的，法律规定可以依据劳动用工事实以及一些参照凭证认定。 

正文

二、劳动关系的建立与认定

劳动关系，是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

 （一）劳动关系建立的条件

劳动关系的建立需要具备两个条件：一是主体资格合格；二是有用工事实。用工的判断标准是主体之间形成“控制与从属”关系。劳动关系一般以劳动合同确立，没有劳动合同的，法律规定可以依据劳动用工事实以及一些参照凭证认定。

依照上述标准，就家政行业而言，如家庭客户个人聘用家政服务员、用人单位聘用已享受养老保险待遇的离退休人员、用人单位与个人之间不具备“控制从属”关系的各类劳务关系等，都不是劳动法规定的劳动关系，不受劳动法调整。

 1、劳动关系主体资格

劳动关系的主体必须一方是符合劳动法规定范围内的用人单位，另一方是符合劳动法规定范围内的劳动者。

（1）用工主体资格。劳动关系中用工的一方必须是法律规定范围内的用人单位，即机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织。个体经济组织是指一般雇工在七人以下的，不具有法人资格但在工商部门登记注册的个体工商户。这个范围基本覆盖了所有家政公司。家庭客户不在法定用人单位范围内，所以家庭客户与家政服务员签订聘用合同的不属于劳动法调整范围。

（2）劳动主体资格。劳动法意义上的劳动者，是指达到法定就业年龄（16周岁）、具有劳动能力，并与用人单位建立劳动关系的公民，即劳动法意义上的劳动者。劳动法意义上的劳动者的范围，要根据劳动法规定确定。例如根据《劳动合同法》第44条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员，不具备劳动法律意义上的劳动主体资格，不能再建立劳动关系。用人单位聘用上述离退休人员的，双方协商签订聘用协议，不再受国家劳动法特殊保护。

2、用工事实体现劳动关系的本质特征——“控制与从属”

主体资格合格的前提下，劳动关系一般由劳动合同确立，由用工事实建立。如果没有签订劳动合同，则按照“用工”的事实认定劳动关系的存在。“用工”的事实，以劳动关系通常具备的“控制与从属”的本质特征与外在表现形式来辨认。《劳动合同法》第七条规定：“劳动关系自用工之日起建立。”劳动关系的正式建立以劳动用工的事实为基础，也即：没有劳动合同而有用工事实，形成劳动关系；有劳动合同而无用工事实，不形成劳动关系。

“控制与从属”是一组相对概念，从劳动者角度看是“从属”，从用人单位角度看是“控制”。法律界通说一般包括组织从属性与经济从属性两个方面。

（1）组织从属性。是指劳动者被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，其工作过程中的活动都代表用人单位，属于职务行为。劳动者在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。例如：用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额；有权确定劳动者的工作地点、工作时间和岗位职责；有权作出指示；有权依法制定和实施内部劳动规则；对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出惩戒等。

（2）经济从属性。是指劳动者必须为用人单位提供劳动，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系。劳动者向用人单位付出自己的劳动力，用人单位所给付的劳动报酬和其他待遇是劳动者主要生活来源；劳动者的劳动是用人单位经营活动有机组成部分，用人单位持续使用劳动者的劳动获取利益，用人单位提供劳动条件和劳动所需的工具、原材料、机器设备，承担劳动风险和法律上的“用人单位责任”。  

（二）劳动关系认定的法律规定——实质认定与形式认定

在劳动争议仲裁、诉讼环节中，劳动关系的认定是处理一切劳动争议的前提与基础。

劳动关系的认定，则从其“控制与从属”的本质特征与外在表现来辨认。体现在法律上就是原劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）。

 1、实质认定——控制与从属

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三项内容，分别是主体资格要件、控制性要件、组织从属性要件，后两项集中体现了劳动关系中控制与从属的实质特征。该第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    2、形式认定——控制与从属性外在参照凭证

作为第一条劳动关系认定的佐证，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定了劳动关系的外在表现形式：认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（4）考勤记录；

（5）其他劳动者的证言等。

上述（1）（3）（4）项的有关凭证由用人单位提供，用人单位不能提供的，则可能承担败诉的后果。

 3、劳动关系认定的司法实践

司法实践中，劳动仲裁机构或法院认定劳动关系的通常做法是从形式到实质进行审查：

（1）审查用工主体是否属于劳动法规定的用人单位范围，劳动者是否属于劳动法意义上的劳动者；

（2）审查是否有反映劳动关系存在的形式凭证；

（3）审查是否具备劳动关系控制与从属的实质特征。

也即在认定劳动关系时，既要看形式凭证，也要看实质特征。既有名为劳务合同或中介合同但被判定存在劳动关系的情况，也有名为劳动合同或有社保记录但被判定实际不存在劳动关系的情况。

但如果一方能提供劳动关系存在的形式凭证，而对方不能提供相反证据（无论是相反的形式凭证还是能够证明真实关系的证据），劳动仲裁机构或法院一般会判决掌握凭证的一方胜诉。所以，当事人要避免仲裁或诉讼风险，事先应对彼此的法律关系和权利义务内容做准确清晰的表述，所发出的公文、法律文件和各种标识要体现各方真实的身份关系，实际运作要符合各类法律关系的法律规定。

案例1：劳务中介合同外表下的劳动合同关系的认定——黄某与某家政公司劳动合同纠纷案

     【案情要点】

某家政公司与某家政服务员签订了《劳务合同书》，同时家政公司、家政服务员与家庭客户签订了《客户服务合同书》，后家政服务员因病死亡，其家属以家政公司未为家政服务员办理社会保险，违反《劳动法》的相关规定为由，向劳动仲裁委员会、法院先后申请仲裁和提起诉讼，请求家政公司赔偿丧葬补助费、医药费、一次性抚恤金和支付诉讼费用。

劳动仲裁委员会和一审法院均认为家政公司与家政服务员之间是中介服务关系，不存在劳动关系。二审法院根据合同实际履行情况，认为在家政公司与家政服务员之间是“控制与隶属”的管理与被管理关系，认定两者存在劳动关系，判令家政公司赔偿家政服务员本应从法定社会保险中可获得的补偿费用。

【案例来源】

云南省昆明市中级人民法院 民事判决书 （2007）昆民三终字第352号

【案情与法院判决】

某家政公司与家政服务员何某签订了《劳务合同书》，约定家政公司为何某提供家政客户，家政公司从服务费中收取20%的管理费。双方没有签订劳动合同，家政公司也没有替何某缴纳社会保险。同时家政公司、何某与家庭客户签订了《客户服务合同书》，约定何某从事家政服务，服务费由客户交纳家政公司代收，家政公司收取20%的管理费后，其余80%服务费支付给何某。

之后家政服务员何某因病死亡，何某的配偶黄某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委认为不属于劳动争议审理范围不予受理。黄某遂以家政公司未为何某办理社会保险，违反《劳动法》的相关规定为由向法院提起诉讼，请求法院判令告家政公司赔偿丧葬补助费、医药费、一次性抚恤金和支付诉讼费用。

一审法院审理认为，家政公司与家政服务员何某之间系中介性质的法律关系，并非固定持续的劳动关系，且何某与家政公司所签《劳务合同书》未对医疗保险等待遇进行约定，故一审法院对黄某的诉讼请求不予支持。

二审法院审理认为，通过详查上述合同及实际履行情况，从何某接受工作派遣安排到具体履行工作职责（例如《劳务合同书》约定何某必须服从公司的调派，到公司的客户处提供家政服务，并严格按照公司要求进行服务；须持证上岗，统一着装，维护甲方形象；每月回公司开会一次，并凭开会卡至财务领取工资；不得与其他同业单位建立关系并私自提供家政服务、接受报酬；对请假事宜亦做出了具体要求等）。

从何某领取工资报酬到家政公司发放工资报酬，从何某完成工作任务的要求到家政公司实施具体管理行为，都实际体现出家政公司对何某的工作控制和纪律管理，具有明显的主导和支配地位，亦体现出家政公司对何某工资报酬的数额确定和配置发放，并从何某实施的家政服务中实际取得相应的收益—服务费20%的管理费。

以及从《客户服务合同书》看，家政公司与家庭客户的约定（例如家政公司有权向客户收取服务费，在针对客户履行家政服务时有权自主管理、派遣或更换工作人员，有权监督和管理工作人员的服务态度和服务质量等），整个客户服务合同内容、方式、目的，足以表明提供家政服务的合同相对方是家政公司与家庭客户，而不是家政服务员与家庭客户。

家庭客户并非直接针对和接受家政服务员何某提供的家政服务，而是与家政公司建立法律关系，由家政公司指派其工作人员到客户家实施具体的家政服务。因此，家政公司与家政服务员上述情形完全符合用人单位与劳动者之间建立劳动合同法律关系所要求的构成特征。

综上理由，二审法院判定家政公司与家政服务员何某之间建立了合法有效的劳动合同关系，并已得到实际履行，本案亦应依据该劳动合同法律关系和《劳动法》的相关规定，对双方当事人之间的权利和义务进行审查确定。

根据《劳动法》第3条关于劳动者享有社会保险和福利的规定，家政公司依法负有为劳动者办理相关社会保险手续并承担缴纳相应社会保险费用的义务，由于家政公司并未为家政服务员何某购买属于法定社会保险之一的医疗保险，家政公司应当承担由此产生的法律责任，赔偿何某本应从该项法定社会保险中可获得的补偿费用。

【小结】

本案是名为劳务合同实为劳动合同、表面是中介服务关系实则是劳动合同关系的例子，是法律上权利义务公平合理精神的体现，家政公司对家政服务员使用了用人单位对员工的所有权利，全面控制和使用了家政服务员的劳动，就要对家政服务员承担用人单位对员工应当相应承担的所有法定义务。 

案例2：劳动关系的认定不能仅凭社保缴费记录

（来源：胡建军深圳市福田区法院 2014年12月24日人力资源法律公众号）

社保是劳动关系的重要证明，但需要满足一个前提——用人单位与员工之间实际存在“控制与隶属”的关系。控制与隶属是劳动关系必不可少的本质特征。原劳动与社会保障部2005年发布的关于确认劳动关系的有关规定，考量其中列举的种种劳动关系外部表现形式，也需要同样的鉴别，双方的举证能力非常重要。

【问题提示】

劳动者提交了社保清单证明劳动关系成立，公司主张不成立劳动关系，对于是否存在劳动关系该如何认定。

【要点提示】

在劳动者仅仅提交了社保清单证明劳动关系的情况下，用人单位提出反证证明不存在劳动关系，劳动者未能提交相反证据，最后法院支持了用人单位的诉讼请求。

【案例索引】

 一审：深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2656号民事判决（2009年10月27日）

二审：深圳市中级人民法院（2010）深中法民六终字第2730号（2010年4月20日）

【案情】

原告（被告）深圳市添XX网络科技有限公司，住所深圳市福田区华XX路X号（二楼）石X大厦，组织机构代码785294XXX。

法定代表人江某丽。

被告（原告）曾某，男，汉族，1984年X月X日出生，户籍住址湖南省益阳市赫山区X镇X村X村民组，身份证号430903198411243XXX。

原告请求判令，1、原告无需支付被告2008年7月1日至2008年10月27日期间未签订劳动合同另一倍工资12069元；2、原告无需支付被告2008年7月1日至2008年10月27日期间休息日加班工资、法定休假日加班工资及正常工作日延长工作时间工资7386元、2317元及4576元。

被告答辩称，被告系原告员工，不存在挂靠购买社保问题，请求驳回原告诉讼请求。

被告请求判令，1、原告支付未签订劳动合同二倍工资35680元；2、原告支付节假日加班工资14755元及25％的经济补偿金3688.75元；3、原告支付平时加班费16691.2元及25％的经济补偿金4172.8元；4、原告双倍支付单方解除劳动关系经济补偿金8812元；5、原告支付相当于一个月的代通知金4406元。

原告答辩称，答辩意见同其起诉意见。

经审理查明，被告称原告欲开发棋盘游戏项目，需招用人员，该项目负责人为原告老总（具体不清楚），其于2008年3月通过熟人（未陈述具体姓名）介绍至原告处工作，任职漫画动作设计，双方未签订劳动合同。双方约定的月薪为4200元，每月工资通过现金形式发放。被告称其最后工作至2008年10月27日，原因系游戏项目无法进行，原告以口头形式辞退被告（未陈述具体辞退人）。

被告称其正常工作日每天延长工作时间1.5小时、每周六工作时间为9小时，原告未支付被告2008年7月1日至2008年10月27日期间的加班工资。被告提交了社保清单，该清单显示被告为原告办理了2008年7月至2008年10月期间的社会保险。原告对该清单的真实性予以确认，但称原告并未为被告缴纳社保，而是被告游戏项目负责人通过关系，将社保款项交给原告财务，让财务代缴纳。

原告申请了证人陆某宇、黄某、张某军、王某、严某、罗某君及张某炎出庭作证。证人陆某宇、黄某、张某军、王某、严某、罗某君证实他们系同学、校友关系，最初成立溜XX工作室，后来有台湾人参与投资，被告系通过网络招聘的，从事动漫美工工作，工作室地点在福田区赤X大厦511房，每月工资系台湾投资人用信封装好交于陆某宇发放，每月工资4200元，未办理工资签收手续。关于社保问题，因为陆某宇与原告的人员较为熟悉，就委托陆某宇找关系将社保挂靠在原告名下，且本案发生后，证人均与原告签订协议确认社保系挂靠关系。

证人张某炎证实，其在原告处从事办证工作，因陆某宇原系原告的技术主管，故双方认识，但其不认识被告，陆某宇每月将社保费用通过现金形式交给证人，证人称这对原告并无损失故未经原告负责人同意为被告及证人代缴社保。

原告提交了证人与被告的生活照和工作照，证人陆某宇、黄某、张某军、王某、严某、罗某君对照片均予以认可，并指出照片中人员的身份、工作照拍摄地点为福田区赤X大厦511房及被告的工作台。

被告称证人陆某宇原系原告工作人员，且其他证人均由陆某宇找来作证，证人称发工资不签收也不符合惯例。

被告于2008年12月15日向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求同其诉讼请求。该会于2009年7月16日作出深福劳仲案字[2008]第1673号仲裁裁决书，裁决如下：

1、原告支付被告2008年7月1日至2008年10月27日期间未签订劳动合同另一倍工资12069元；

2、原告支付被告2008年7月1日至2008年10月27日期间休息日加班工资及法定休假日加班工资分别为7386元、2317元，共计9703元；

3、原告支付被告2008年7月1日至2008年10月27日期间工作日延长工作时间的加班工资4576元。原告与被告均不服该裁决而诉至本院。

【审判结果】

 深圳市福田区人民法院认为，本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。被告应对双方存在劳动关系提交最基本证据，被告虽提交了社保清单，但原告申请了证人出庭作证。证人证言相互印证，证人均证实被告与原告的社保为挂靠关系，被告并未为原告提供劳动。

此外，被告就其入职等细节问题也未清晰的陈述，故仅凭社保清单，本院无法确信原告与被告存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：

 一、原告深圳市添XX网络科技有限公司无需向被告曾某支付2008年7月1日至2008年10月27日期间未签订劳动合同另一倍工资12069元；

二、原告深圳市添XX网络科技有限公司无需向被告曾某支付2008年7月1日至2008年10月27日期间休息日加班工资及法定休假日加班工资分别为7386元、2317元，共计9703元；

三、原告深圳市添XX网络科技有限公司无需向被告曾某支付2008年7月1日至2008年10月27日期间工作日延长工作时间的加班工资4576元；

四、驳回被告曾某其他的诉讼请求。

被告不服该判决，提起上诉。深圳市中级人民法院经审理后维持一审判决。

【评析】

员工主张双方存在劳动关系，应负基本的举证责任。员工仅能提供社保清单，而就入职离职、工资发放、工作管理等劳动环节不能提供任何有关联的证据，因此也未能反驳用人单位举证证明的双方不存在劳动关系，仅为社保挂靠关系的事实。因此一审法院采纳了公司关于双方关系的主张，支持了公司的诉讼请求。

经常有很多经营不规范的公司出于种种原因为非本单位的员工代交社保，社保关系缴纳的混乱给劳动关系的认定带来了困难。社保关系是证明劳动关系的重要证据，劳动者若以此向用人单位主张劳动关系，要求支付各种赔偿，用人单位若无法提出相反证据来，往往会遭受重大损失。用人单位应以此为戒，规范的为员工缴纳社保。